案件索引：张某与黄某某、三亚天意实业发展有限公司案外人执行异议之诉案
裁判案号：（2017）最高法民申578号
案情简介
“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2010年1月14日，天意公司作为甲方，张某作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：（1）乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”12层D2号房（即1204号房），建筑面积为133.42m2。（2）该商品房原销售单价为10875元/m2，折后销售总价为1160754元。（3）乙方自签订本协议书后当日内一次性付清全部购房款1160754元，并签署《商品房买卖合同》。（4）甲乙双方权利和义务……上述合同签订之前，2010年1月13日，天意公司向张某出具收款收据，载明收到张某支付的购房款1160754元。
黄某某与天意公司、吴某某民间借贷合同纠纷一案，2013年9月12日，福建省泉州市中级人民法院作出（2013）泉民初字第1170号民事调解书，确认天意公司、吴某某对洪某某欠黄某某债务本金2344.5万元、利息609.57万元承担连带清偿责任。该案在诉讼期间，福建省泉州市中级人民法院于2013年8月15日作出（2013）泉民保字第35-1号民事裁定，查封、冻结天意公司价值3000万元的财产，并向三亚市住房和城乡建设局、三亚市国土环境资源局发出（2013）泉民保字第35-1号协助执行通知书，冻结（查封）天意公司坐落于三亚市河西区解放路面积3279.33平方米的土地使用权。
在执行过程中，2014年11月5日一审法院到海南省三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表。从该表登记情况可知，尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第57号执行裁定，裁定查封涉案房屋。
在执行过程中，张某提出执行异议。一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第17号执行裁定，裁定驳回张某的执行异议，张某遂提起案外人执行异议之诉。
问题的提出
1.商品房预售许可的性质及效力；
2.商品房预售许可与网签备案、预告登记的关系；
3.无商品房预售许可的商品房买卖合同的效力；
4.可否排除人民法院强制执行。
最高人民法院认为
虽然张某已举证证明其通过与天意公司订立《认购商品房协议书》认购前述房产，且天意公司出具收据确认收到全部购房款，但张某并未证明其就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
【商品房买卖合同】首先，从权利取得形式看，张某与天意公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。
《认购商品房协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购商品房协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购商品房协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购商品房协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《商品房买卖合同解释》第五条规定，法院认定张某与天意公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。
【合同效力的认定】其次，从合同法律效力看，即使双方之间订立正式的商品房买卖合同，该合同效力亦为无效。
依据一审查明的事实，因天意公司违规加盖楼层，“太阳岛公寓”项目并未取得商品房预售许可证。天意公司在二审中提交意见确认，涉案房产尚未经过房屋测量和竣工验收。可见，“太阳岛公寓”项目不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件，只能纳入商品房预售范畴。《商品房买卖合同解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便张某与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，张某与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于黄某某对天意公司的债权，故其无权请求人民法院在（2015）三亚执字第57号案中停止对涉案房屋的强制执行。
【事后的交付不能影响合同效力】张某主张，其已通过缴纳物业费、装修押金等办理进户和钥匙交接手续而实际占有了房屋，但这一事实成立与否对合同效力并不产生影响。即使张某实际占有了房屋，但由于其与天意公司之间未订立合法有效的商品房买卖合同，其亦不享有足以排除强制执行的民事权益。张某还主张，（2013）泉民初字第1170号民事调解书的内容所确定的是个人之间的借款，跟张某购买的房屋之间没有任何关联性，涉案房屋不能成为（2013）泉民初字第1170号民事调解书项下的执行标的物。最高人民法院认为，涉案房产系天意公司开发的项目，属于天意公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，当然可以成为天意公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。
综上，二审判决认定张某不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。
延展分析：
1.【商品房预售制度】
1.1《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正）第四十五条的规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
1.2《城市房地产开发经营管理条例》（2020年11月修订）第二十二条规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(三)按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；(四)已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
1.3《城市商品房预售管理办法》（2004修正）第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
2.【预售许可和网签备案、预告登记的关系】
预售许可是签订商品房预售合同的前提条件，没有预售许可，一般不能签订合法有效的商品房预售合同，没有合法有效的商品房预售合同，就不能办理网签备案，更无法办理预告登记。
3.【未取得预售许可的房屋买卖合同的效力】
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
但值得注意的是，在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条关于强制性规定的识别中指出，在初步认定合同无效或有效后，还要再根据法益衡量说进行检验校正，最终确定合同效力。其中要考虑是否涉及交易安全保护的问题，如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其保护就是对交易安全的保护。[1]
4.【商品房预约合同与商品房买卖合同的区分】
《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
4.1虽名为预约、认购等合同，但合同中具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，可以认定该协议的性质为商品房买卖合同。
案例：北京长富投资基金、宋国勋申请执行人执行异议之诉
案号：(2019)最高法民终617号
最高人民法院认为：不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，宋国勋早在案涉房屋查封前即于2015年8月20日与中然公司就案涉房屋签订了《丽都国际商品房认购书》，该认购书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《丽都国际商品房认购书》载明了买卖双方的基本情况及房屋的位置、面积、付款方式（工程款抵顶）等商品房买卖合同应具备的内容，且宋国勋已经以工程款抵顶的方式支付了案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房认购书》的性质为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，案涉《丽都国际商品房认购书》应认定合法有效。
4.2 虽名为《房屋买卖合同》，但内容中明确约定了在取得《商品房预售许可证》后签订正式合同，即使合同中内容完备，但因不具有签订正式合同的意思表示，在此情形下的《房屋买卖合同》仅具有预约合同的特征。
案例：承德宽广超市集团有限公司、华时金服项目管理有限公司房屋买卖合同纠纷
案号：（2019）最高法民申3595号
最高人民法院认为：预约系指当事人约定将来签订合同的合同。中泰公司与宽广集团公司于2016年12月22日签订的《房屋买卖合同》第4.1条约定：“……取得《商品房预售许可证》后，甲方（中泰公司）应立即与乙方（宽广集团公司）签订正式《商品房预售／买卖合同》，面积以经过房产相关部门测量为准。《商品房预售／买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方支付至总房款的30%……”该条明确了双方当事人在案涉商品房取得《商品房预售许可证》后，签订正式合同，案涉《房屋买卖合同》具有预约合同的特征。宽广集团公司主张，《房屋买卖合同》内容完备，可以履行，关于另行签订《商品房预售／买卖合同》的约定只是完善备案手续。对此，本院认为，判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。
5.【商品房买卖合同与排除执行】
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
由此可见，若房屋买受人欲排除执行，需要能够证明其具有合法有效的房屋买卖合同为前提。在当前司法实践中，开发商在未取得房屋预售许可证时，若法院倾向于认定房屋买卖合同无效，进而认为买受人有可能因不具有合法有效的书面买卖合同而不享有排除强制执行的民事权益。
案例：孙友和、车玉玲申请执行人执行异议之诉
案号：(2018)最高法民申6180号
最高人民法院认为：案涉房屋系新华公司开发建设，新华公司因其建造行为取得房屋所有权。因新华公司未将案涉房屋在房产管理部门办理初始登记，无论该房屋被占有使用与否，均不具备合法流转的条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，新华公司与侯某某签订的房屋买卖合同无效，侯某某并未据此取得物权期待权，孙友和主张其通过与侯某某签订房屋买卖合同继而取得物权期待权，没有法律依据。
注释：
[1]最高人民法院民事审判二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第246页。
