司法实务中，涉房破产企业在建工程的处置涉及纷繁复杂的法律问题和诸多社会不稳定因素，一直以来是涉房破产案件的核心问题，在建工程处置妥当与否直接关系涉房破产案件办理的“成败”。余杭区作为杭州市的“后花园”，房地产企业数量、土地供应规模、商品房库存总量等均居杭州市各区县首位。针对部分房企深陷资金链、担保链危机，多家房企申请破产的现状，结合余杭涉房破产处置的经验和做法，探讨涉房破产企业在建工程的处置困境和应对措施，以期为日后处置工作提供参考和借鉴。
一、涉房破产企业在建工程概述
（一）余杭涉房破产企业在建工程现状
涉房破产企业在建工程，俗称“烂尾楼”工程，是指取得施工许可证开工建设后，因资金、技术、规划等原因而停工，或者超过预计竣工时间一定期限以上没有竣工的工程。工程主体已经建成，但水、电、交通等配套设施不齐全的房地产项目也包括在“烂尾楼”范围内。2012年至2015年11月，余杭法院受理破产案件22件，其中涉房破产案件8件，有7家涉房破产企业牵涉“烂尾楼”工程。每一处“烂尾楼”的背后都有人数众多的业主债权人。
（二）“烂尾楼”工程形成的原因
“烂尾楼”工程的形成原因多种多样，其中最直接的原因是涉房企业资金链断裂导致房地产开发项目因后续资金不足而“烂尾”。受宏观调控政策、市场、区域环境等多方因素的影响，金融机构收紧房地产项目贷款，银行对房地产抵押融资评估价值的折扣力度加大，导致涉房企业融资成本越来越高，同时高息民间借贷、重复抵押贷款、房地产信托、企业互保联保等不合理的融资方式使原本资金紧张的涉房企业陷入恶性循环。此外，“一房两卖”、工程款拖欠、交付延期等民事纠纷与非法吸收公众存款、非法集资等刑事犯罪交叉存在，企业的大量资产被抵押、查封，资金周转必然出现问题，最终难逃破产结局，在建房地产工程项目也被迫停工。
（三）“烂尾楼”工程的危害
“烂尾楼”工程又被称为“城市伤疤”，其对于一座城市的危害不仅停留于表面，更涉及经济、金融、社会、环境等方方面面。其具体危害主要表现在以下几个方面。
1.“烂尾楼”工程影响市容市貌，危害城市形象。“烂尾楼”工程的建筑形象破损丑陋，视觉上与周边环境不相协调，同时裸露的“烂尾楼”工程还会带来尘土飞扬、垃圾乱堆、蚊虫滋生等环境污染问题，严重破坏城市景观和市容环境。进一步而言，“烂尾楼”工程所带来的不良城市形象让外来投资者望而却步，影响公众对城市发展的信心。
2．“烂尾楼”工程埋下安全隐患，影响城市治理。一方面，塔吊、升降梯等设备的长期闲置、立面装饰材料的无人管理，易因风吹日晒、时间久远而被腐蚀、脱落，存在一定安全隐患；另一方面，“烂尾楼”工程由于长时间无人看管，犹如被城市遗忘的角落，常常成为违法犯罪者的隐匿之地和犯罪行为的发生地，是城市治安的死角。
3．“烂尾楼”工程占用大量资金，加大金融风险。房地产是资金密集型行业，“烂尾楼”工程占用了大额的资金，其中包括大量的借贷资金。银行往往是最大的债权人，涉房企业的破产，建设项目的停工，银行是最直接的受害者。目前我国银行业的信贷资产中大多是以房地产形式或与房地产有关的形式存在，大量“烂尾楼”工程的出现严重危害金融安全。
4．“烂尾楼”工程涉及多方利益，影响社会稳定。涉房企业的破产牵涉多方利益主体如建筑工程承包商、建材供应商、农民工、业主债权人、金融机构等，各方利益冲突激烈，尤其是农民工群体和业主债权人群体人数众多，受损的利益关乎其生存根本，不稳定因素较多，不利于维护社会的和谐稳定。
（四）“烂尾楼”续建之必要性分析
涉房企业破产案件存在一定的特殊性，其特殊性主要表现有三：其一，涉房破产企业通常拥有在建工程项目,然企业资金链断裂无法自行“造血”，已无力续建；其二，在建工程项目是涉房破产企业的核心资产,能否实现在建工程项目的价值最大化直接关系到广大债权人利益；其三，该在建工程项目已部分出售,其背后人数众多的业主债权人是无法回避的一大社会问题。就破产房企自身而言，可以通过破产方式退出市场，但“烂尾楼”项目却不能一炸了之，从“烂尾楼”工程背后的各方债权人，尤其是业主债权人的角度而言，“烂尾楼”工程续建交付是最优选择，余杭涉房企业破产案件中，绝大多数业主债权人提出交房要求。因此无论是走破产清算还是破产重整之路，在建工程续建都是绕不开的难题。
二、涉房破产企业在建工程续建的困境
在建工程续建是一项系统工程，尤其是进入破产程序后，要在法律的原则性规定和现实的复杂性操作之间贯彻落实依法公平清理债权债务的破产法理念绝非易事。目前实务中主要面临以下困境。
（一）复工续建资金的来源问题
在建工程的复工续建需要解决三大问题，首先是资金来源问题，其次是由谁将剩余工程续建完工问题，最后是交房、办证等问题。由此可知，资金问题是在建工程续建的首要问题也是关键问题。然而续建资金从何而来?一家企业既已破产,其自身已无“造血”功能,其资产状况和信用情况也很难通过金融贷款或民间借款的方式获得新鲜血液。因此需要政府、管理人和主要债权人合力寻找接盘人，引入战略投资者，实务中这绝非易事。
（二）法院、管理人与政府间的协调问题
破产工作不只是法律问题，更是社会问题。破产工作中的许多事务已远超出法院的职权范围，尤其是房地产破产案件，涉及土地规划、房产过户、税费减免、工商注销登记、职工安置等问题，需要国土、住建、规划、财税、人保、消防等相关部门的配合。破产工作需要消耗大量的人力、物力、财力，尤其是涉房破产企业在建工程的续建，除由管理人负责实施外，更需要法院的指导协调、政府的支持配合，且仅政府一方就存在部门与部门之间的协调问题。实务中三者统一协调困难重重，各方在破产工作中的作用尚未完全整合。
（三）在建工程之上多元利益的平衡问题
涉房企业破产是一项系统性工程，牵涉主体广泛，触及利益多元。涉房破产企业的债权人包括职工债权人、税务征收机关、材料供应商、业主债权人、被拆迁人、建设工程承包商、融资债权人及其他债权人，其中金融债权关乎金融安全，建设工程债权涉及农民工的权益，业主债权人和被拆迁人的债权关系其物权和生存权的保护，各种债权之间存在价值冲突和利益协商问题必须谨慎对待。尤其业主债权人、建设工程承包商所牵涉的农民工和被拆迁人是人数众多且处于弱势地位的群体，在案件处理时必须注重利益平衡，充分考虑他们的合法权益。
（四）在建工程所涉法律关系错综复杂
涉房企业破产案件中，缠绕于在建工程之上复杂的法律关系是复工续建的难点。续建资金的性质认定、建设工程价款的优先受偿、抵押债权的优先受偿、预售商品房的权利归属、破产债权的清偿顺序、国有土地上非商品房“业主”的权利保障等问题都是在建工程续建过程中的法律障碍，然而实务中许多问题并无法律统一规定，如何操作，需要法院、政府、管理人视具体情况在破产法框架下进行研判。
五）续建过程的管理难题
“烂尾楼”续建过程中如何有效组织施工，确保工程按照既定节点推进，如何在施工推进过程中进行安全管理，以及如何对续建资金实施封闭式管理，确保融资资金安全等管理性问题，均非管理人一己之力所能解决。由于管理人市场尚未成熟，管理人并非专业的开发商，因此管理人如何在政府部门的配合支持下有序管理续建是一个实务性难题。
三、破产房企在建工程续建的余杭实践
在建工程的复工续建主要有两种路径：一种路径是按照传统的资产处置方式将在建工程整体打包出售后由接盘人负责续建。此路径可较为简单便捷地实现涉房破产企业资产变现，但在目前房地产不景气的市场环境下，将在建工程直接变现的难度较大，且变现价值难有保障，会直接影响债权人受偿比例，甚至可能导致预售中已支付购房款的业主面临财房两失的局面，诱发社会不稳定因素。但是考虑到部分案件的实际情况，此路径在实践中也不失为一种选择，如余杭法院受理的子鑫房产、豪立实业破产清算案，所涉房产项目系国有土地上非商品房项目，业主债权人具有一定的特殊性，为最大限度保护特殊业主债权人的权益，余杭目前的做法是通过引进接盘人或由破产企业大股东出面收购业主债权，并通过整体打包出售的方式处置在建工程项目，在此，本文不予详述。另一种路径是在破产程序中重新融资，对停工项目进行续建。此路径可以在全体已付款业主实现交房的基础上将剩余房源再次销售，增加其他债权人的可分配财产，充分发挥企业剩余资产的价值，但是，此路径运作周期长，将使得全体债权人延期受偿，同时续建和后期销售过程中不能预见的风险较多。下面以金星房产、怡丰成房产两种不同的续建模式为例，介绍此路径下如何趋利避害推动在建工程续建的余杭实践。
（一）政府垫资模式——以金星房产为例
1．金星房产破产案基本情况。金星房产是“中江系”关联企业，2011年底，金星房产经营陷入停顿，其开发的西城时代家园商品房项目三期共22幢房屋主体结顶，土建、安装完成95%以上，室外管线、绿化、市政配套及小区道路待建，尚不符合交付条件，800余户购房业主及其他债权人为维护自身权益，多次上访，引起媒体高度关注。2012年3月，余杭法院裁定受理金星房产破产清算，这是国家房地产调控政策实施以来杭州城区第一家破产的房地产企业。2013年8月，鉴于金星房产等30家“中江系”企业具有人格高度混同情形，金星房产与“中江系”其他29家公司合并重整。
2．复工续建的融资方案。2012年3月，金星房产因维稳问题突出而由余杭单独优先处理。管理人、政府相关部门多次牵头召开金星房产协调会，明确西城时代家园项目需复工续建，通过管理人向政府借款的方式进行融资，垫付的所有资金均由政府通过国有城投公司拨付给管理人，再由管理人统一对外支付，所有续建款项使用均经严格审核。
3．复工续建工作的开展情况。首先，设立专案工作领导小组。为确保西城时代家园项目续建工作的顺利开展，余杭区成立西城时代家园项目稳定工作领导小组，具体负责综合协调、信访接待、突发事件处置、工程推进、资产核查、破产实施、疏导稳控、舆情应对等相关工作。
其次，成立项目现场工作组。鉴于项目复工续建中存在诸多协调问题，住建部门、国有城投公司、属地镇街与管理人组成现场工作组，共同推进实施项目审计、项目质量安全监管、项目现场维稳等具体工作。
第三，约谈施工单位，解决开工障碍。西城时代家园三期项目共涉及大小承建单位35家，住建部门、国有城投公司会同管理人与施工单位、供应商重新洽谈签约，针对以前期工程款未支付为由不肯复工或退场的两大主承建单位，政府先期垫付前期部分民工工资款。
第四，释放抵押权，解决办证问题。2013年6月，西城时代家园三期陆续交房，但土地抵押是直接影响购房业主办理单套土地证以及后期房屋销售、未开发地块处置的最大问题，在相关抵押权人（银行）未主动办理土地抵押注销登记的情况下，根据其此前出具的书面承诺，且在“中江系”破产案件中相关抵押债权已被确认为优先债权，故对抵押土地对应已售房屋予以办理土地证。
第五，制定资产处置方案，及时处置资产。续建完工的房屋由管理人委托具有商品房销售代理资质的房产经纪机构负责销售，并以销售提成方式确定销售费用；未开发地块按照规划部门批准方案用途及容积率由管理人对该地块评估后委托中介机构拍卖转让。
政府垫资模式体现了政府负责任的态度和处置“烂尾楼”工程的决心和执行力，其优点在于资金投入速度快、续建成功率高。但政府垫资模式可复制性差，无法成为常态，政府作为社会经济的宏观管理者，过多介入不利于规则的确立和市场作用的发挥。在处置“烂尾楼”工程的过程中，政府扮演的是协调者角色，主要通过组织“烂尾楼”项目的调查、给予政策优惠、负责招商引资等方式给予支持。
（二）市场融资模式——以怡丰成房产为例
1．怡丰成房产破产案基本情况。怡丰成房产为某房地产集团公司旗下为开发特定房产项目设立的子公司，因资金链出现严重问题，其开发的“东田·怡丰城”项目自2015年3月以来处于停工状态，项目完工率为41%左右，销售率为51%左右，已知业主债权人达1200余户。鉴于破产受理审查及指定管理人所需时间较长，考虑到业主债权人强烈的交房诉求和合同约定期限的交房压力，2015年6月，余杭法院对怡丰成房产破产重整申请进行了预登记，相关条件成就后及时裁定受理怡丰成房产破产重整，选任的管理人在前期预重整登记期间相关工作的基础上开展后续工作。
破产重整制度的确立体现了破产立法宗旨从债权人本位到债权人债务人利益平衡本位，再到社会利益本位变化的过程。介于破产重整与庭外重组之间破产预重整制度赋予债务人、债权人及其他利害关系人更大的协商空间和选择自主性，怡丰成房产在预重整过程中坚持债权人、债务人及社会利益本位的理念，加强法院指导，争取政府支持，尊重债权人、债务人的意思自治和权利处分，实现各方利益的最大化和社会资源的优化配置。
2．复工续建合意的达成。怡丰成房产预重整的目标是通过开展前期工作，使债权人就复工续建达成共识，为进入破产程序后迅速启动实质性续建复工奠定基础。为此，在预重整期间，主要开展了以下工作。
其一，建立已知债权人联络、协商机制。首先对怡丰成房产账面情况进行梳理，确认已知债权人的名单和账面债权数额，比照《企业破产法》关于债权人会议的规定，由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请，在主召集人的主持下通过分组召开已知债权人会议的形式建立已知债权人联络、协商机制，经充分协商做出对停工项目进行续建的决议，并对每一位已知债权人的表态形成书面承诺文件，达到预重整目标。
其二，确定复工续建的可行性。首先对怡丰成房产及其项目的基本情况进行调查，了解怡丰成房产的真实现状。其次，与原施工单位对接，明确续建意愿和续建能力，初步确定续建施工单位。随后聘请第三方与原施工单位一起对停工项目续建所需资金进行测算，并模拟具体的续建计划，分析续建可得收益及成本关系，同时聘请第三方评估机构对已完成工程量进行现场确认并审计，确定续建复工可行性和所需融资金额。
其三，通知已购房业主债权人，征求其对续建复工的意愿。怡丰成房产通过在公司网页和预售时留存的业主联系方式告知业主在公司网站首页下载征求意见函，由业主就续建事项签署意见，78.2%的业主债权人回函表示赞成续建。
3．复工续建的融资方案。怡丰成房产最大债权人某银行同时也是唯一资产抵押权人，怡丰成房产与某银行经充分协商、洽谈，确定以某银行为主导，通过政府融资平台为“东田·怡丰城”项目后续融资2.1亿元，采用专项封闭操作方式，平台公司不承担经济责任，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿。
该融资方案的优点是合理利用市场资源，通过市场化方式解决融资问题，且向金融机构债权人融资，贷款利率低，成本可控。该方案的缺点是融资审批程序繁琐、时间较长且存在不确定性，同时融资银行通常要求政府协调各方关系，协助推进项目建设和确保各类证件办理。
“烂尾楼”工程的复工续建从政府垫资模式到市场融资模式的探索，体现了市场化观念在破产案件处置过程中的强化。比较两种融资模式的优劣，就资金投入速度而言，政府垫资模式的资金投入速度更快；就资金使用效率而言，受资金监管、外部环境支持等因素的影响，政府垫资模式的资金使用率更高；从适用范围来看，市场融资模式的适用范围更广，政府垫资模式的可复制性差，适用范围有限；从两种模式对后续工程建设的影响来看，政府垫资模式关注民生和社会稳定，因此在政府的监管之下续建成功率高，市场融资模式的后续工程建设情况主要受市场因素的影响，因此续建成功率相对较低。
四、涉房破产企业在建工程续建的优化建议
（一）建立常态化的府院联动机制
涉房破产企业在建工程续建牵涉利益广泛、维稳任务繁重，关乎市场经济秩序正常运行的维护，不仅是法院的事情，也是政府的职责所在，法院只能解决破产案件所涉法律问题，复杂的社会问题和维稳问题是法院无法解决的，因此无论采用何种模式续建均需政府的支持，考虑涉房破产案件的维稳压力及购房业主的闹访风险，应建立常态化的府院联动机制。一方面坚持法院主导，强化在建工程续建的司法保障，如做好法院内部的协作配合、共益债务认定、业主债权人权益保护等工作；另一方面需要政府支持，加强在建工程续建的协调工作，如维稳工作、财政支持、职工保障、税收优惠、行政审批等。
（二）政府提前介入推动在建工程续建
政府的提前介入，事先制定风险处置预案，往往能够达到事半功倍的效果，如“东田·怡丰城”项目，怡丰成房产在申请破产预登记之前，就向企业所在地政府报告其资金链断裂、资不抵债等实际情况并请求政府协助，政府力量及时介入，有效防止了怡丰成房产资产的继续缩水和不良债务的扩大。同时，在政府的协调下进行融资，极大提高了融资的成功率。当然，政府的提前介入并不意味着对司法的干预，故有人建议，在司法层面上要明确，行政主管部门或破产申请人对“烂尾楼”工程必须有相应的可行性处置方案，即行政处置先行原则，否则不应予以立案。
（三）探索在建工程续建的多元化融资模式
坚持”一楼一策”原则，针对不同涉房破产企业在建工程的具体情况，制定不同的盘活方案，采用政府垫资模式、市场融资模式（包括债权人垫资、第三方平台筹资、金融机构贷款等类型）及组合融资模式等，融资方式应走向多元化，从实现债务人财产价值最大化、提高破产债权清偿率、保护债权人利益、维护社会稳定等角度综合考虑，以市场为导向，辅以政府的支持，并适当给予政策优惠，实现多方共赢。
（四）理顺破产房企所涉债权的清偿顺位
购房户、建设工程承包人、银行抵押权人、职工债权人、征税机关等多方利益主体的清偿顺序如何确定，需综合考虑不同债权的性质以确定清偿顺位，尤其是购房户债权的认定及清偿顺位关系重大。关于清偿顺位问题，根据最高人民法院在（2014）执他字第23、24号批复中的“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成情况下的购房款返还请求权。”实务中，购房户债权优先于建设工程价款和抵押债权。然而，关于购房户债权应区分对待，第一种情形是购房户已支付全部购房款的，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产，因此该商品房的所有权属于购房户，购房户有权向管理人主张交付房屋，若购房户要求退房、返还购房款的，按购房户优先顺位予以登记；第二种情形是购房户仅支付大部分或少部分购房款的，虽商品房系特定物，但因购房户尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，针对支付大部分购房款的购房户，如要求交付房屋则应支付剩余房款，如要求解除购房合同的，按购房户优先顺位予以登记，针对支付小部分购房款的购房户，管理人可依法行使合同解除权，合同解除后的房款返还，按购房户优先顺位予以登记。
（五）加强选任、指导监督管理人工作
根据《企业破产法》的规定，法院的主要职责在于程序引导和重要事项的批准、裁定，管理人主要职责是承担破产事务性工作，因此管理人的工作能力及工作自主性对涉房破产企业在建工程复工续建至关重要。必须优化管理人选任方式，通过随机方式产生管理人的应由审理法院结合案件具体情况提出对管理人的相应要求，在符合条件的在册管理人中通过随机方式产生；对在当地有重大影响、法律关系复杂、债权人众多的房地产企业破产案件，一律通过竞争方式产生管理人。在管理人选定后，应通过落实工作方案、定期对接、周报制度、薪酬激励机制、考评反馈机制等一系列制度指导监督管理人工作。
（六）发挥债权人会议的作用
涉房破产企业在建工程的续建必须保障全体债权人的知情权，充分尊重债权人的意愿，发挥债权人代表、债权人会议（债权人委员会）的作用，扩大债权人决策建议权。债权人是与涉房破产企业在建工程关系最为密切的群体，“水能覆舟、亦能载舟”，通过向债权人融资、借助债权人招商引资、由债权人决定是否续建及续建的融资模式、由债权人监督续建工作、借助债权人代表疏导债权人情绪等，充分合理利用债权人的力量，实现债权人会议（债权人委员会）的效用最大化。
涉房破产企业在建工程续建工作是一项人数众多、资金密集、利益多元、手续繁琐、矛盾多发的庞大工程，任何一个环节出错都可能牵一发而动全身，因此需要厘清政府、法院、管理人、债权人会议（债权人委员会）职责，发挥各自作用，合力推动在建工程的续建完工，减少“烂尾楼”工程对社会、经济造成的负面冲击。
