本案中，该工程未经规划审批，未履行任何报建手续，未聘请设计单位、监理单位，无法通过规划、设计、监理等部门的认可而完成竣工验收手续，也没有提供鉴定机构有关该建筑质量不合格的鉴定结论，且已经将部分房屋出售并交付给了购房人。故发包方擅自使用建筑工程后，不得再以该建筑工程质量不合格为由拒付工程款。

             江西省赣州市中级人民法院民事判决书

(2010)赣中民一终字第57号 

       上诉人（原审被告）张祖海。

       上诉人（原审被告）宋祥忠。

       被上诉人（原审原告）宋和清。

       上诉人张祖海、宋祥忠因与被上诉人宋和清建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第269-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：原告通过被告张祖海的一个朋友介绍承建被告没有任何报建手续的老国道西湖山的一栋房屋。2008年10月16日，原、被告双方签订了一份《建房工程协议书》约定：一、由原告在湖边老妈路中段被告的一块地建房，建筑面积302平方米，建一栋砖混结构的住宅楼，原告以包工包料的方式带资建房，自2008年8月8日开工至2009年2月8日竣工，遇不可抗拒的因素工期顺延；二、宋和清按照宋祥忠、张祖海提供的图纸进行施工，确保工程质量；三、施工图纸外的项目如排水沟、排水管、排污沟、化粪池以及避雷针由宋和清完善，不另加价，负责整栋房子的用电主线到每户进户门止。水由宋祥忠、张祖海负责；四、建好的房屋为空壳房，按普通空壳房的标准验收结算；五、按实际的工作量的建筑面积计算，单价为550元/每平方米，阳台面积不折半计算，飘檐部分也按550元/平方米计算，阁楼按半价计算，一次性包干；六、宋祥忠、张祖海预售的房款，首先应满足宋和清的建筑工程费用，如出现宋祥忠、张祖海预售楼房，而房款不支付给宋和清在建筑上的费用，则按宋祥忠、张祖海售楼房款的双倍罚款赔给宋和清，同时，宋祥忠、张祖海承诺在年前售楼二套；七、宋祥忠、张祖海预售楼房必须在宋和清建好房屋主体后宋祥忠、张祖海在未付清工程款的情况下以850元/每平方米的价格给宋和清自行预售楼房，所得房款以抵工程款， 10000元为质量保证金，在一年内无质量问题将该10000元退回给宋和清；八、由于政府的行为造成宋和清的损失由宋祥忠、张祖海全部承担；九、该工程以本协议为准，以前所签合同作废，该协议双方签字生效。

合同签订以后，原告按照被告提供的图纸和合同的约定组织人员进行施工。2008年10月7日，被告宋祥忠以书面的形式向原告提出楼房图纸的部分变更内容即：朝南套楼梯改为从D轴直上E轴，3轴线的B轴-D轴取消，厨房由2.3米改为2.5米，E轴-F轴由3.1米改为3.3米，E轴-F轴的2轴线取消，改为大衣柜房，阁楼面积合计为90.8平方米。双方对该变更的内容都没有异议。原告给被告共计建了七层21套房屋（另外三套系合作建房），4间店面。按照协议的约定，被告在原告承建该房屋过程中以及主体工程建好后，被告预售了房屋，将收到的部分房款145000元支付了给原告。同时，原告将建好的房屋也按约定预售了三套房屋，收到的房款计人民币20万元。后原、被告双方因工程结算的问题产生分歧，故而成诉。在庭审中，原告按照被告提供的图纸和实际完成的房屋面积计算出的劳动报酬为：302平方米×550元/每平方米=1162700元，阁楼面积90.8平方米×275元/每平方米=24970元，天沟面积36.44平方米×550元=20042元，楼梯亭面积15.18平方米×550元=8349元，总计币121606元。

 原告认为，被告将湖边镇老马路中段的住宅楼发包给原告承建，双方签订建房工程协议书，约定由原告垫资、包工包料的形式施工，并就工程工期、单价、工程款结算方式进行了约定，协议签订后，原告依约组织施工，现将全部工程按照约定完工。但被告却没有依约定履行支付工程款的义务，也没有按约定将房屋以850元/每平方米抵偿所欠原告工程款，而是以种种理由予以推诿，拒不履行合同义务，被告的行为侵害了原告的合法权益。为此，请求判令：1、两被告支付所欠工程款1062994.15元；2、准许原告将两被告的房屋以850元/每平方米的价格销售以抵所欠原告的工程款；3、诉讼费用由被告承担。

原审法院认为：原、被告双方签订的虽然是建房工程协议书，但其实质是民间建房的协议，是原告按照被告提供的图纸和协议的约定承揽施工并交付其建房成果的协议，属承揽合同的范围。该合同没有违反法律和行政法规禁止性规定，为有效合同，依法予以保护。原告所提交的承揽费用的计算结果，系原告依据设计图纸和已经完工的工程和合同约定的单价作出的，被告提出原告尚有未完工的工程和质量存在问题的抗辩，因其未提供证据证明，且在庭审中已经向被告释明：对原告没有按照图纸和合同的约定完工可以在法院规定的期限内提交相关的证据，对工程存在质量可以申请鉴定，否则，视为放弃其权利的主张。但被告没有在法院规定的期限内提交书面的依据和申请鉴定，因此，应当采纳原告提交的劳动报酬结算的依据，对被告的抗辩意见不予采纳。如果被告有证据证明原告没有完工和该承揽的房屋存在质量问题，其可以另行向原告主张权利。但原告结算的劳动报酬应该减去被告已支付的劳动报酬和原告已收到的建房款计人民币345000元，被告实际应付建房款计人民币871061元。双方约定预留10000元的质量保证金，予以准许。当事人对垫资利息没有约定，原告请求支付利息的，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：限被告宋祥忠、张祖海于判决生效之日起七日内支付所欠原告宋和清劳动报酬计人民币861061元（不含10000元质量保证金，该质量保证金于判决生效满一年的次日返还给原告宋和清）。案件受理费14366元，财产保全费5000元，合计人民币19366元，由原告宋和清承担1856元，被告宋和清、张祖海承担17510元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　  

 上诉人张祖海、宋祥忠不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的不是建设工程施工合同，而是承揽合同，该种认定是错误的。首先，作为合同主体，建设8层楼高的建筑应当具有3级资质的建筑企业承接，而被上诉人是个人，不具有施工资质。其次，该楼的建设没有经过政府部门批准，故属于非法建筑。再次，该房屋建设的土地属于农村的集体土地，没有经过批准，也是违法行为。2、一审判决依据被上诉人自己个人提交的结算单，片面认为双方进行了结算，判决上诉人支付工程款是错误的。在一审庭审过程中，被上诉人当庭承认了自己还有工程并未完工，但一审法院却要上诉人提供证据证明被上诉人没有完工和工程有质量问题的证据，这不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》。3、本案应依据合同法关于无效合同规定的处理原则，合同无效，双方进行返还，而不能依据该份无效协议约定的内容来处理本案。

被上诉人宋和清答辩称：1、一审判决认定本案为承揽合同纠纷，定性准确。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，只有在村庄、集镇规划区内，且建筑跨度、跨径或高度超出规定范围的建筑工程，才必须由取得相应设计资质证书的单位进行设计或者选用通用设计、标准设计，村庄、集镇规划区外的建筑均无设计资质的强制性要求，当然无施工资质的强制性要求。本案答辩人承建的房屋并不在村庄、集镇的规划区内，当然无施工资质的要求，此类建筑施工合同应当参照承揽合同关系来处理。2、本案的验收和结算问题。答辩人施工的房屋，已完全按照合同以及上诉人的要求完工交付，虽然上诉人迟迟不愿前来验收房屋和结算报酬，但上诉人事实上已经接收了交付的房屋，并已自行使用和对外销售大部分房屋，可以认为上诉人已经认可了答辩人交付的房屋质量和工程量。在私人建房合同中，发包人对房屋质量的认可可以作为验收的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，上诉人提出房屋尚未验收结算且存在严重的质量问题的抗辩意见，没有事实和法律依据。　

二审审理中，上诉人向法庭提交以下几份证据：第一份是2006年1月21日赣州市水西村第二十组与该组村民刘祥鑫签订的《鱼塘承包协议》，刘祥鑫在该协议背面注明：“此协议全部转让给张祖海和宋祥忠两人，款已付清，今后一切责任与本人无关”。用以证明争议房屋的土地性质和来源。第二份是2008年8月8日宋祥忠与宋和清签订的《建房工程协议书》，用以证明双方2008年10月16日签订诉争协议之前，曾经于2008年8月8日签订过一份协议，该协议的包干单价为450元/㎡，只不过该协议约定的是每做好一层给付一层的工程款，不是全部楼层做好后给付工程款。第三份是2008年12月1日张祖海、宋祥忠与宋和清就诉争房屋第八层加层事宜签订的《建房合作协议》，用以证明第八层的建筑成本价为300元/㎡。被上诉人质证时认为：第一份证据未见过，真实性无法确认；第二份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；第三份证据的真实性、合法性无异议。

二审审理中，被上诉人向法庭提交以下几组证据：第一组是两上诉人与购房人张祖强签订的《老国道西湖山集资建房协议书》，用以证明房屋已经出售，实现了事实交付，并已自行使用；第二组是摄像光盘两张，其证明目的与第一组证据一致；第三组是被上诉人与彭孝森、彭孝金、李明三人分别签订的《湖边镇老马路中段集资房协议书》三份，用以证明被上诉人出卖的房屋已经收回由上诉人出卖，被上诉人所收取的款项20万元已退回买房人。上诉人质证时认为：第一、二组证据的真实性无异议，第三组证据的真实性、关联性均有异议。

二审审理中，被上诉人向法庭申请曾宪荣、钟富桂两名证人出庭作证。证人曾宪荣陈述：1、张祖海卖了一套房屋给曾宪荣的亲戚张祖强，房款已交清，但房子还没有交付。2、宋和清还欠曾宪荣沙石款6万多元。证人钟富桂陈述：1、其在宋和清手下做过泥工，宋和清还欠其部分泥工工资；2、其经常经过争议房屋旁边的小路，看到争议房屋很多都装了防盗网，听别人说这里的房屋很多都卖出去了。　　二审审理中，为了查清有关事实，本院依职权到相关部门调查了解，调取了下列证据：第一份是本院对赣州市章贡区水西土管所副所长陈贻林的调查笔录；第二份是赣州市章贡区水西土管所出具的《水西村违法开发建筑分布示意图》；第三份是涉及争议房屋所处区域的规划图两张。上诉人与被上诉人质证时对该三份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

二审审理中，上诉人张祖海、宋祥忠申请对争议房屋的建筑面积和实际投入的直接建筑成本进行鉴定。由于争议房屋为违章建筑，无土地使用证、无规划许可证、无施工许可证、无任何报建手续，双方能够提供的仅仅是上诉人提供的施工草图，没有任何施工资料，鉴于此种情况，本院对外委托部门向有关鉴定机构进行了解，鉴定机构回复此种情形下，该房屋实际投入的直接建筑成本无法鉴定。另外，被上诉人宋和清在二审审理中明确表示：本案争议的仅仅是一至七层的工程款，第八层加层房屋的工程款张祖海已经支付，宋祥忠第八层的加层工程款另行解决。

二审查明以下事实：一、争议房屋所占用范围内的土地为赣州市章贡区水西镇第二十组的集体所有土地，为承包地鱼塘填充而成。两上诉人以该村组村民刘祥鑫的名义在第二十组内竞价取得，并以刘祥鑫的名义与第二十组签订了《鱼塘承包协议》。截至目前，该块土地仍然属农村承包地，并未转为国有土地或集体建设用地。该块土地位于105国道旁边，属赣州市中心城区规划范围内。二、争议的建筑工程无土地使用证、无规划许可证、无施工许可证、无任何报建手续、无设计单位、无监理单位，施工人宋和清也不具有施工资质。三、本案争议合同签订之前，宋祥忠与宋和清于2008年8月8日签订了《建房工程协议书》，约定了下列事项：1、甲方（宋祥忠）负责水、电、路三通，地基平整交给乙方（宋和清）施工。2、开工至完成时间为2008年8月8日至2009年2月8日共施工天数为180天。3、施工图纸外的项目如排水沟、排水管、排污沟、排污管、化粪池以及避雷等乙方完善，不另外加价。4、本工程按实际工作量实际建筑面积计算，单价为450元/㎡，阳台面积不拆半计算，飘檐部分也按450元/㎡计算，一次性包干。乙方做好一层主体浇完水泥付8万元，粉刷好一层内墙付2万元，粉刷好外墙付10万元，剩余款在一个月内付清，余1万元为质量保证金在一年内无质量问题退回保证金。5、乙方负责电到进户门止，水由甲方负责，地面硬化另补。由于该协议约定的是宋和清每做完一层付一层的工程款。之后，张祖海、宋祥忠考虑资金紧张，不想每做好一层给付一层的工程款，欲由宋和清全额垫资承建，故张祖海、宋祥忠与宋和清对2008年8月8日的协议进行了修改，于2008年10月16日重新签订了《建房工程协议书》（即本案争议的合同），约定由宋和清全额垫资承建，完成房屋主体结构（七层）后再付款，包干单价也由原来的450元/㎡调整为550元/㎡。四、在宋和清施工过程中，张祖海、宋祥忠与宋和清对第八层的加层事项进行了协商，于2008年12月1日签订了《建房合作协议》。约定了下列事项：在八层楼上建房，建好房后三人各一套，左边为宋和清，右边为张祖海，后边为宋祥忠，建房由宋和清负责建好，建筑成本按300元/㎡计算，飘檐和楼梯亭三人平分，也按300元/㎡计算。在宋和清建好房屋浇好水泥后三天内，张祖海、宋祥忠将其所要房屋的建房款和三人平分的飘檐和楼梯亭款给付宋和清。之后，宋和清在第七层基础上加了第八层。五、赣州市政府针对中心城区范围内违法违规建房的问题，成立了赣州市处理中心城区违法违规建房的工作机构。土地管理部门对于本案所涉的违法建筑以及赣州市中心城区范围内其他的违法建筑已经调查摸底，形成了书面的调查材料，汇总后提交给了赣州市处理中心城区违法违规建房的有关工作机构，目前中心城区违法违规建房问题正处于调研阶段。在宋和清施工期间，赣州市人民政府发出了《关于禁止中心城区违法违规建房的通告》。该《通告》也由土地管理部门送达到了宋和清的工地并张贴，但宋和清见此《通告》后并未停止施工，或与发包人张祖海、宋祥忠协商停工，而是继续施工直至完工。六、工程施工过程中，张祖海、宋祥忠支付了145000元。工程主体竣工后，张祖海、宋祥忠并未及时支付工程款，而是认为工程部分内容未完工，而且已完工的工程质量不合格，故拒绝支付其余工程款。宋和清按照2008年10月16日的合同约定，将其所建房屋中的三套房屋以850元/㎡的单价出卖给了他人，宋和清收取了20万元预付款。在一审判决后，二审审理期间，宋和清与该三套房屋的购买人解除了售房合同，宋和清退还了20万元购房预付款。七、被上诉人完成主体工程后，上诉人将部分房屋出售且已交付给了购房人，部分购房人已经进行了装修。八、二审审理期间，宋祥忠与宋和清对争议房屋的建筑面积进行了计算，双方书面确认争议房屋1-7层的建筑面积为2061.80㎡，另外阁楼面积为90.80㎡，楼梯亭和天沟面积未算（属第八层加层工程款范畴，不计入本案争议的工程款范围内）。

二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于本案争议合同是否有效的问题。本案争议的工程位于赣州市中心城区规划范围内，且房屋高达八层，依法应当办理规划审批等报建手续。但事实上，该房屋不仅未办理规划审批、施工许可等报建手续，连建设用地的土地使用权都未取得，建房所占土地仍然属集体所有的农村承包地，该房屋属典型的违法建筑。争议的建房合同属无效合同。该合同无效有两个方面的原因：第一是未办理任何审批报建手续，属违法建筑，且在二审审理终结前未能补办相关的审批报建手续；第二是施工人宋和清为自然人，不具有施工资质。对于该合同的无效，上诉人与被上诉人均具有过错。上诉人的过错在于：未取得土地使用权；未办理规划审批、施工许可等报建手续；未选任有施工资质的单位承建。被上诉人的过错在于：明知不具有施工资质仍签订合同承建房屋；在签订施工合同前未尽审查义务，审查发包人是否取得土地使用权，是否取得了有关审批报建手续；在施工过程中，明知赣州市人民政府已发《通告》明令禁止违法违规建房，仍置《通告》于不顾，继续完成该违法建筑。综合考量双方的过错程度，上诉人的过错程度更大，应承担缔约过失的主要责任。

关于本案上诉人是否可拒付工程款的问题。上诉人认为该工程未经验收，工程质量不合格，给付工程款的条件不成立。本案中，该工程未经规划审批，未履行任何报建手续，未聘请设计单位、监理单位，无法通过规划、设计、监理等部门的认可而完成竣工验收手续。上诉人也没有提供鉴定机构有关该建筑质量不合格的鉴定结论，且上诉人已经将部分房屋出售并交付给了购房人。上诉人擅自使用建筑工程后，不得再以该建筑工程质量不合格为由拒付工程款。故上诉人该理由不成立，本院不予支持。

关于本案被上诉人工程款如何计算的问题。被上诉人认为，上诉人已擅自使用，可视为工程已竣工验收，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程解释》）第二条之规定，应参照合同约定价款即550元/㎡支付工程价款。本院认为，《建设工程解释》第二条的适用条件是该建筑工程为合法建筑，办理了相应的审批报建手续。施工合同的无效仅仅是因为承包人施工资质的问题，不存在违法建筑的问题，此时承包人施工资质的瑕疵可通过工程验收合格而得以弥补和涵盖。而本案中的违法建筑之缺陷不能通过工程验收合格而得以弥补，仅能通过补办相关手续得以弥补，但至二审审理终结前，该违法建筑仍未能补办相关审批报建手续，系违法建筑。故被上诉人关于适用《建设工程解释》第二条参照合同约定计算工程款的请求，本院不予支持。然则对于被上诉人的工程款如何计算之问题。本院认为，此问题可从无效合同“双方返还、过错方赔偿损失”的处理原则入手解决。该违法建筑在法律上的拟制状态是应当拆除。如被拆除，则被上诉人在该建筑中投入的直接建筑成本就属于被上诉人的损失。除直接建筑成本之外，被上诉人的损失还有垫资（即直接建筑成本）的利息。考虑到上诉人具有主要缔约过失责任，被上诉人也具有相应的缔约过失责任，被上诉人的主要损失即直接建筑成本应当由上诉人承担，被上诉人的次要损失即垫资利息应当由被上诉人自行承担。上诉人给付被上诉人工程款的方式就是支付被上诉人在该工程中所投入的直接建筑成本。因此，如何考究被上诉人投入的直接建筑成本就成为本案处理的关键。二审审理中，上诉人向本院申请对被上诉人投入的直接建筑成本进行鉴定，但由于该建筑工程未办理任何审批报建手续，而被上诉人又没有提交任何的施工资料，双方能够提交的仅仅是施工草图，故鉴定机构无法对该建筑的直接建筑成本进行鉴定。由于该建筑未取得土地使用权，未办理规划审批、施工许可等报建手续，也没有设计、监理单位，因此，被上诉人投入的直接建筑成本仅仅是材料费、人工费和机械费，不包括税金、规费、管理费和利润等，故该建筑的直接建筑成本应当比一般合法建筑的直接建筑成本要低。纵观双方的签约过程，双方前后签订了三份协议。第一份是2008年8月8日签订的《建房工程协议书》，该协议约定的包干单价为450元/㎡，每建好一层支付一层的工程款，故在被上诉人看来，450元/㎡的单价仍然具有相应的利润，该建筑的直接建筑成本应当在450元/㎡以下。第二份是本案争议的合同，即2008年10月16日的《建房工程协议书》，该合同除工程包干单价与前一合同不同，由450元/㎡调整为550元/㎡，并且增加了建好房屋主体结构以后，上诉人如不付工程，可由被上诉人出售房屋以抵工程款的内容之外，其余约定内容基本相同。而包干单价之所以调整，是因为双方约定了由被上诉人垫资承建之内容，故包干单价相应地提高，并非直接建筑成本可达到550元/㎡。第三份是2008年12月1日双方就第八层加层事宜所签订的《建房合作协议》，该合同约定，建好第八层后三人各一套，建房由宋和清负责建好，建筑成本按300元/㎡计算，飘檐和楼梯亭三人平分，也按300元/㎡计算。该合同是双方真实意思的表示，内容之约定更贴近于不以盈利为目的的合作建房协议，300元/㎡是双方对建房成本进行核算后作出的约定，基本贴近于实际直接建筑成本的标准。该争议房屋的直接建筑成本可在300元/㎡-450元/㎡范围内确定，考虑到上诉人承担主要的缔约过失责任，故本院酌情确定该诉争房屋1-7层的直接建筑成本为410元/㎡。关于本案争议工程的建筑面积，双方在二审审理中已经书面确认“所涉房屋1-7层建筑面积为2061.80㎡，阁楼为90.80㎡”。双方在2008年10月16日的合同中约定阁楼按半价计算。故争议房屋1-7层的直接建筑成本可计算如下：2061.80㎡×410元/㎡+90.80㎡×410元/㎡÷2=863952元。上诉人已经支付的款项为145000元，剩余款项718952元上诉人仍应给付。被上诉人一审的诉讼请求金额为1062994.15元（该金额未剔除被上诉人已经收到的145000元），二审支持的诉讼请求金额为718952元，胜诉率约占67%（如剔除该145000元，被上诉人的胜诉率为78%），相应胜诉比例的诉讼费应由上诉人负担，其余诉讼费由被上诉人负担。　　综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决在本院认为部分认定争议的《建房协议书》为承揽合同，属有效合同，但判决适用的条文又是《合同法》第二百六十九条建设工程合同之规定。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，认定合同效力错误，处理欠妥。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

变更赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第269-2号民事判决为：限上诉人宋祥忠、张祖海于本判决生效之日起七日内支付被上诉人宋和清争议房屋1-7层的剩余工程款（直接建筑成本）人民币718952元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14366元（宋和清已预交）、一审财产保全费5000元（宋和清已预交）、二审案件受理费14366元（张祖海已预交），合计33732元，由上诉人张祖海、宋祥忠负担22600元，由被上诉人宋和清负担11132元。

本判决为终审判决。