根据我国《城市房地产抵押管理办法》（2001年修订）第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该规定就在建工程抵押的抵押权人以及贷款用途进行了明确的限制，即：抵押权人是贷款银行，贷款用途只能用于在建工程继续建造。

在目前的民商事审判实践中，关于在建工程抵押贷款是否应受特定用途之限制，从最高院的裁判意见来看应是持否定态度的【见公众号：“法门囚徒”所载《在建工程抵押的贷款用途应不受特定限制》以及最高人民法院【2002】民一终字第38号民事判决书】。但鉴于在建工程抵押需要进行行政登记的特性，行政登记行为作出后是否符合相关的立法精神，行政审判的相关认识和判断也具有较强的风向标的作用。最高人民法院行政庭耿宝建法官在《行政权力的边界——从在建工程抵押登记谈起》【江必新主编：《行政与执行法律文件解读》2014年第2期，第93页】一文中就在建工程抵押登记中存在的不足以及实践特点和需要明确的问题从行政管理的角度进行了详细阐述，其中在谈及在建工程抵押登记需要明确的问题时就认为“在建工程抵押登记时可不审查所获借款实际用途”，并针对《城市房地产抵押管理办法》第三条五款的规定指出“我们认为，部委规章对民事主体交易行为的目的作出限制，虽然可能符合规章制度制定时的管理实践，但在市场经济条件下，抵押权人和抵押人有权利自由处分自身权利，可以通过借款合同和抵押合同约定借款的实际用途。让抵押登记机关对借款资金用途和流向进行审查，既不符合现实需要，又加重了抵押登记机关的负担，有行政权力越位的嫌疑，实际是政府权力对经济活动的不当干预。实践中，抵押登记机关也根本无法在办理抵押登记后去监管资金流向。规章规定监管义务无法律依据，且如果监管不力，可能因此要承担赔偿责任。这样的监管与其说是权力，不如说是责任。因此，我们认为，在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。”

从上述观点来看，不论是从民事审判的角度还是从行政管理和行政审判的角度来看，我国《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款关于在建工程抵押权主体的限制以及抵押贷款用途的限制均已桎梏了实践之需求，在司法实践走在立法前列的同时，相关立法机关也亟需对此进行适时地调整以便作出妥善的回应。

文章来源：法门囚徒