建设工程施工合同无效，承包人或者实际施工人在建设工程通过竣工验收、工程质量合格的前提下，能否依据《合同法》第286条之规定，向发包人主张工程款优先受偿权?此问题在实务中一直存在争议，支持说与否定说，各执一辞，孰是孰非，值得探究。

一、肯定说

1、浙江省高级人民法院民事审判第一法庭印发《关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》的通知(2012)(下称《浙江意见》)

该通知第22条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

2、杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答(2010)(下称《杭州意见》)

该解答第八条第4项规定，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定为无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先权也应一并受到保护。

3、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009)

该意见第17条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程款优先受偿权，可予支持。

二、否定说

1、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2010)(下称《江苏意见》)

该规定认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第286条的语境是合同有效为前提。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效，作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿的，人民法院不应当支持。

2、广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见(2004)

该意见第7条规定，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

3、深圳市中级人法院关于建设工程合同若干问题的指导意见(2006)

该意见第30条规定，建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿的，不予支持。

三、工程款优先受偿权性质

在笔者看来，对无效施工合同项下工程价款优先权保护问题，之所以会产生如此截然不同的司法意见，是因为司法机关对工程款优先受偿权性质，存在着不同的认识。如《江苏意见》认为该权利为法定抵押权，从而导出主权利与从权利之分，据此得出“否定说”的观点;而《杭州意见》主要基于该权利为法定优先权，是对承包人应得工程款的优先保护，基于工程款的请求权，得出“肯定说”。那么，工程款优先权到底属于何种性质的权利呢?主要争议的观点有二：

1、法定抵押权说

此说以梁慧星先生为代表，从立法过程分析，认为《合同法》第286条在立法过程中，即被确定为法定抵押权，只是最终《合同法》没有采用法定抵押权的措辞而已。

但反对者的主要理由认为：首先，此说与我国的立法体系相悖。法定抵押要属于担保物权，根据物权法定原则，立法中应当予以相应规定，但我国法律中并未予以规定。《合同法》乃是债法，如果认为《合同法》规定的工程款优先受偿权属于法定抵押权，与整个立法体系相悖。其次，根据我国的法律法规，抵押权须经登记才生效，但工程款优先受偿权无须登记;根据《物权法》第202条的规定，抵押权行使的期限即是主债权诉讼时效期间，而优先受偿权的行使期限为工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。故工程价款优先受偿权与法定抵押权不合。

2、优先权说

此说认为，建设工程优先权是为了保障处于弱势地位的承包人的权利，法律直接授予债权人的优先权。最高人民法院相关司法解释中已明确释明，该优先权优于抵押权和其他债权，行使的期限为6个月，将优先受偿权的性质界定为优先权，其目的在于有利于较好地保障承包人的合法权益。此说的反对者认为，优先权与优先受偿权并非同一概念，优先权属于一种独立的担保物权，但优先受偿权则不是独立的担保物权。

3、司法解释对“优先说”的确立

2002年6月，最高人民法院颁布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。

此解释明确工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权，实为优先权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定，而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权是一种法定担保物权，它可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金，优先于其他有担保或无担保的债权而受偿，其价值在于打破债权平等原则，赋予一些特殊债权人享有以优先于其他债权人而受偿的权利，最终实现债权人之间的平等。

四、“肯定说”成立的理由

1、由优先权的立法目的解释得出

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释2004第14号)第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

既然工程款的优先受偿权是优先权，立法旨在保护承包人的合法利益，其实质性的考量还包括，通过保护承包人以得到保护广大劳动者及时获得劳动报酬的目的。在无效合同的情况下，只要工程质量合格，承包人的主体地位并没有被法律否定，法律仍然保护其主张工程款的权利，当然也应当保护其主张优先受偿权的权利。

2、通过利益衡量作出实质判断

所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册，寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。既然法律保护无效施工合同承包人主张工程款，且工程款当中实质上也包括劳动者的工资、承包人垫付的材料款等，立法通过设立优先权对处于弱势地位的承包人的利益作出特殊保护。据此，通过利益衡量的方法，也能得出保护无效施工合同承包人主张的工程价款优先受偿权。

3、对《江苏意见》的辩驳

该意见认为，首先，工程价款优先受偿权属于法定抵押权。对此，笔者在上文中已作出交代，法定抵押权的观点，客观上已为司法解释所否定，故此理由并不成立。

其次，该意见认为担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主权利工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。

此观点的问题在于，它实际上是对法定抵押权观点的延伸，工程款优先受偿权属于从权利，且对主权利工程款具有依附性，但“主权利无效从权利也无效”结论有误。因为无效施工合同并不存“主权利无效”的前提，客观上应当只是施工合同无效，工程款优先受偿权关系中并无主从合同之分，在合同无效之下，主权利(工程款)并非不受保护，故该意见并不成立。

其实，在施工合同无效的情况下，认为工程款优先受偿权不受保护之论，该类观点的逻辑正在于，合同无效，与合同关系相关的工程款优先受偿权亦无效，但这当中并未分析立法对优先权的设立，旨在保障承包人的工程款利益的实现，以便实现对劳动者利益保护的内容;另言之，工程款优先受偿权并不存在一个独立的合同关系，与施工合同也并非形成主从合同关系，并不存在主合同无效，从合同无效的法律关系。相关司法意见持“否定说”，多可能从主从关系得出结论，从而导致对该问题认识的偏差。相较而言，《杭州意见》以工程价款的保护为逻辑起点，很好地解释了这一问题，其观点应当是正确的。

工程款优先受偿权的立法保护，是《合同法》对承包人权利保障的重要手段之一，该法条出台后，理论与实务中对此多有争议，各地司法机关制定出明显的悖反意见，这已严重损害到司法的权威。最高法早已关注到这一争议问题，其在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)中，对该问题也拟出规定，但有两种意见赫然在目，观点仍然截然不同，其目的可能是为了引发社会更多的关注与讨论。