摘要： 关于物权登记的效力有不同的立法例，在我国立法中也有不同主张。本文从物权变动的根本原因、物权公示公信原则、社会现实生活实际、现行的司法实践、物权登记效力的统一以及降低交易成本、加速财产流转等方面，阐述了在我国未来的物权法中应采取物权登记具有对抗效力的立法例的理由。

关键字： 权变动的原因、物权登记的效力、物权

物权登记有何效力？这在各国法上有不同的规定，在我国物权立法中也有不同的观点。全国人大法工委制定的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。”依此规定，不动产物权登记原则上为物权变动的生效要件，即具有设定物权的效力，未经登记的不动产物权不发生变动；而动产物权登记为物权变动的对抗要件，即未经登记的动产物权并非不成立而是不能对抗善意第三人。笔者主张，我国物权法中应统一规定物权登记原则上应为物权变动的对抗要件，本文着重提出以下主要理由：

一、物权变动的根本原因在于当事人的意志

物权变动的原因既有事实行为，也有法律行为；既有单方法律行为，也有双方法律行为。就依双方法律行为变动物权的情况而言，物权因何能发生变动，在各国立法上有不同的主张。有的主张，动产物权的变动为合意加交付，不动产物权的变动为合意加登记。笔者认为，这种观点是将物权变动的法律行为规定为要式行为。在古代法上法律行为以要式为原则，而自近代法以来，法律行为则以不要式为原则，以要式为例外，这既是交易效率的要求，也是更加尊重当事人意思的表现。现在尽管没有人否认法律行为的形式应以不要式为原则，但在不少人看来，这似乎仅是指设立、变更、终止债权的法律行为而说的，不包括设立、变更、终止物权的行为。笔者认为，不论我们的立法是否区分债权行为与物权行为，都应当明确法律行为的形式应以不要式为原则，要式为例外。至于哪些法律行为应为法定要式行为，当然决定于立法政策，但总的来说，只有涉及社会利益等事项的法律行为才可规定为要式行为。例如，婚姻、收养等有关身份变动的行为，处分国有资产的行为，都应规定为要式行为。

变动物权的法律行为，也是当事人意思自治的行为，如果不涉及其他人的利益或者说对于他人的利益已给予了足够的保护，法律也就不应当加以干涉，包括对其形式上的强制。我们细想一下，依法律行为变动物权的根本原因是什么？是当事人的意思还是其他事项（如不动产登记、动产的交付）呢？笔者认为，物权变动的根本原因是当事人的意思即当事人之间的合意，而不是其他。当事人之间所变动的为何种物权以及自何时起物权变动，仅决定于当事人的意志而不能决定于他人的意志。因此，物权由何时发生转移也就应由当事人决定，而不应由他人为其决定。物的交付也好，权利登记也好，仅是物权变动的外在表征，而非根本原因。不采此观点，我们也就难以说明，同为一方向另一方交付物，为何接受物的一方取得的既可能是所有权，也可能是他物权，还可能是债权呢？完全决定于当事人的意志。又如，在保留所有权的买卖中，虽出卖人将出卖物交付给买受人，但买受人并未取得所有权，而所有权在一定期限内仍保留于出卖人。可见，所谓合意加交付、合意加登记才能发生物权变动是说不通的，物权变动完全取决于当事人间的合意。当然，物权变动决定于当事人的意志，并非说只要有当事人的意思就发生物权的变动。当事人的主观意志也只有具备一定的条件才可发生物权的变动。首先，当事人的意思须为合法的、真实的；其次，当事人的意思须为变动特定物上的物权的意思。当事人的意思不真实或不合法，自然不能发生物权变动的后果；当事人的意思并非是变动特定物上的物权的，也不能发生物权变动的后果。这会涉及一个问题，即如何才能确定当事人之间合意变动物权，或者说如何才能确定一方所取得的权利为物权还是债权？对于这个问题应当从物权的特性来分析。

何为物权？通说认为，物权是权利人的直接支配物，并排除他人干涉的权利。由此可见，物权的根本特性在于直接支配性与排他性。对物的直接支配既包括实体上的支配，也包括价值上的支配。笔者认为，直接支配的突出表现在于，物权人可以依自己的意思利用物和处分物。所有权的直接支配性自不必说，所有人可以占有、使用、收益和处分物，其支配是显而易见的。用益物权的直接支配性表现为权利人可以直接利用物也包括事实上的处分，担保物权的直接支配性则表现为权利人得自行决定将标的物变价，以价款受偿其债权。物权的支配性是物权与债权的根本区别。物权的排他性，则表现为物权人得以排除他人对其权利行使的干涉。而他人实施的某一影响物权行使的行为是否属于对物权人权利行使的干涉，是以该行为人知道物权存在或者说何人享有物权为前提的。如何使他人知晓物权涉及物权的公示，这属于物权变动的外在表象问题，而不属于物权变动的原因。

二、物权登记具有对抗效力并不影响物权的公示、公信原则

所谓公示，从静态方面说是以一定的外在的形式展现出物权的状态；从动态方面说是以一定的外在形式表现出物权变动。不过权利有绝对权与相对权之分。相对权即对人权，权利人的相对人是特定的义务人，权利人与义务人二者之间自权利义务关系发生之时，义务人必须知道权利人的权利，且权利人的权利也仅须该特定义务人义务的履行才能实现，而除此之外的其他人实无知道该权利存在的必要。债权为典型的相对权，正因为如此，我们说债权具有相对性，原则上不对第三人发生效力，这也是第三人不会承担侵害债权责任的原因。但是，现代法上无人不承认债权也可为侵权的对象，也就是第三人侵害债权的行为也会发生，但必须是存在故意的情况。而第三人故意的存在又必是以其知道债权人债权的存在为前提的。也正因为如此，为防止第三人的行为使债权不能实现而第三人又不承担责任，某些债权也采取登记（如预告登记）等公示方式。

绝对权与相对权不同，它使权利人的权利得以对抗一切人的权利。因此，只有依一定的方法让第三人知道权利的存在，才能使第三人负不得侵害或干涉的义务，也才能使第三人预见到自己的行为将发生的后果，以采取避免措施。例如，第三人知道担保物权的存在，就会在设定债权时预计到债务人不能清偿债务的风险；第三人知道某人对某物的所有权已经发生变动，也就不会再与该人就该物进行交易。反之，如果某物虽依交易双方的意思发生物权变动，但第三人不知道该事实而仍与原所有权人交易的，就可以取得该物的所有权。众所周知，物权为绝对权，因此，物权须以一定的方式公示。

物权的公示方法是多种多样的，如登记、占有、公证等。《物权法草案》中规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。”依此规定，登记为不动产物权的公示方式，占有为动产物权的公示方式。笔者认为，这种区分并无必要。不动产物权并非仅以登记为公示方法，占有的移转即交付以及公证也可为不动产物权的公示方法。由于动产一般无登记制度，所以，动产物权的公示方法一般仅为占有。而不动产有登记制度，因此，登记可为不动产物权的公示方法，但不能依此否认占有或者其他方式不能为不动产物权的公示方法。只要是能够将当事人的物权变动的意志或物权的状态让他人知道的方式，都可为物权变动的公示方法。另外，就登记而言，也不应仅限于登记簿上的记载，有的国家已经实行网上登记，这种登记方式应当在我国物权法中有所反映。

物权的公示是与公信联系在一起的，也就是说，公示的目的是使社会一般人能够从外观上明确该物为何人享有物权或者何人不可能享有物权。即使公示的物权状态与权利的真实状态不一致，法律也对因信赖该公示的第三人所取得的权利予以保护，即因信赖公示而从非真正权利人取得的物权可以对抗在先取得权利的真正的权利人的权利。这也就是物权的公信原则。可见，公信原则的效力一方面在于使社会一般人相信依公示方法公示出的物权是正确的，另一方面使善意第三人因信赖公示的物权可以从非权利人处取得物权，以保护交易的安全。物权的公示公信原则是使处于物权公示的外在表象下的人成为知道或者应当知道物权存在的人。依诚实信用原则，凡能依物权的公示方法推定物权存在的人，其实施的有害于物权的行为，就为侵害物权的行为，不能受法律保护，这也就是善意取得制度。由此看来，如果我们承认不动产物权的登记具有对抗效力而非生效效力，则承认占有（交付）和登记等都可为不动产物权的公示方法，与物权的公示、公信原则并不矛盾。实际上，物权变动生效主义与物权变动对抗主义，都是承认物权登记的公示、公信力的。不过在物权登记生效主义下，物权登记为物权变动的生效要件，物权登记可以对抗任何第三人（甚至也包括恶意第三人）；而在物权登记对抗主义下，物权登记为物权变动的对抗要件，未经登记的物权不能对抗善意第三人。

需要指出，承认占有的移转或登记等也可为不动产物权的公示方法，而并非将登记作为不动产物权变动的生效要件，与《民法通则》第72条规定的“财产所有权自交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外”，以及《合同法》中规定的“买卖的风险自交付时起转移，当事人另有约定的除外”是一致的。

三、物权登记具有对抗效力与社会现实生活的实际相一致

法律是社会现实经济生活的反映。就我国现实而言，不动产的交易主要是房产交易。以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权。就城市来说，我国在房改后，许多人也有了自己的私有房屋，但相当一部分人并未办理产权登记，也少有人认为房主没有所有权的。

再如农村土地承包，尽管未办理承包权登记，也无人不认为承包人有土地承包权。当然有人也许会说，在这种情况下，承包人只享有债权，而不享有物权，但事实上，承包人是可以对承包土地予以支配并排除他人干涉的，也就是说他享有的实际上是物权而非债权。这些事实足以说明，在社会现实生活或习惯上，即使是不动产物权的变动也不以登记为生效要件，交付或者说占有也为不动产物权的公示方法。

有学者认为，未经登记的物权只能为事实上的物权，而不属于法律物权。也有学者认为，事实物权只有在不存在交易第三人的情况下才能对抗法律物权。对此，笔者认为，既然有大量事实物权的存在，也就有必要从法律上承认这种物权，否则，权利的事实状态与法律状态就会长期不一致，既不符合社会现实，也不利于维护社会经济秩序和私有财产安全，因此，事实物权也是法律应保护的物权。另一方面，笔者认为，即使在存在交易第三人的情况下，事实物权也可以对抗法律物权。这里还是应区分第三人是否善意，第三人的交易是否符合诚信的要求。例如，甲将其房屋出卖给乙并交付，双方约定房屋所有权已转移给乙，但未办理产权过户手续。其后丙知道甲的房屋虽为乙所有但未办理过户手续，于是就又与甲订立房屋买卖合同并办理了房产过户登记。在此情形下，乙的事实所有权应可对抗丙的所谓法律所有权，否则就违反了民法的诚实信用原则。当然，若依不动产物权登记为物权变动的生效要件，则乙的权利不能对抗丙的权利。而在物权登记仅具有对抗效力的情形下，因乙的所有权未登记，若丙不知道甲乙之间房屋产权变动的事实，则丙可取得法律物权，乙的事实物权不能对抗丙的法律物权。由此看来，承认物权登记仅具有对抗效力而非物权生效效力，也才符合事实物权也为法律上的物权的逻辑，也才能与社会现实相符。顺便提一下，只有在承认不动产物权登记具有对抗效力的情况下，才会发生不动产的善意取得问题；而在承认不动产物权登记为物权变动生效要件的情形下，应不发生不动产的善意取得问题。

四、物权登记采对抗主义不违反我国的现行司法实践

在我国的司法实践中，对于不动产物权变动的生效要件，曾采取过不同的态度，大致可分为三个阶段。

一是不区分物权变动与买卖合同。早在1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条中规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条中规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”1990年2月最高人民法院在《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中指出：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”1992年2月最高人民法院在《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中答复：“要求办理契税或过户手续的地方，还应办理该项手续后，方能认定买卖有效。”这一时期，尽管有时认为登记为房屋买卖有效的条件，有时认为登记为房屋买卖成立的条件，但总是将买卖合同是否成立有效与所有权是否转移混为一谈。

二是区分买卖合同与所有权的转移，将登记作为所有权转移的生效要件。如1999年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条中规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定显然将合同是否有效与所有权是否转移区分开来了，但认为办理登记手续为物权变动的有效要件，即凡规定应登记而未登记的，物权不发生变动。

三是承认登记为所有权转移的对抗要件。2002年7月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产…（六）尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产…”这一规定表明，已向买方交付的财产尽管未办理产权证书或者产权过户手续，所有权也转移归买方，而不属于破产企业所有的财产。2004年11月最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第19条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”上述规定无疑表明，过户手续是否办理并非所有权是否转移的生效要件，交付即实际占有为物权变动的外在表象，登记只是具有对抗效力。

由上述可见，在我国的司法实践中，对于物权登记的效力是有不同看法的。但最新的司法实践认可购买需要办理过户手续的财产的，只要买受人实际占有财产又是没有过错的，就可以取得该财产所有权。因此，将物权登记作为物权变动的对抗要件而不作为生效要件，与司法实践并不相悖。

五、物权登记采对抗效力有利于统一物权登记的效力

在现代社会，不仅不动产采登记制度，而且对于一些重要的动产也采登记制度。有学者称这类动产适用（或准用）不动产的规定；也有的国家规定将这类财产视为不动产。但是，在《物权法（草案）》以及现行的有关立法中，对于不动产物权登记采取的是生效主义，而对动产物权登记采对抗主义。有人认为，这是因不动产是国家的重要资源，关系国计民生、社会稳定，其地位远比动产重要，不动产交易应处于国家的监控之下，因此采登记生效主义，如果承认不登记也可发生物权变动，就会使国家丧失对不动产市场交易进行监督和管理的有力手段。还有人认为，不动产物权采登记生效主义，可以明确不动产的权利人，便于掌握税源，防止税收流失。笔者认为，这些观点尽管很有道理，但并非不可动摇。首先，在现代社会中不动产的地位确实是重要的，但就具体的财产而言，不能说某一不动产就一定比某一动产还重要。例如，一所房屋与船舶、飞行器相比，其价值何者为重？显然是后者。既然设有登记制度的动产比不动产的价值不低，又为什么对此类动产物权的变动可采登记对抗主义，而对不动产物权变动非要采登记生效主义呢？笔者认为，如果我们不作此区分，可以使物权登记的效力统一。其次，不动产物权的变动属于私法的问题，不能因税源监管的需要，而强制当事人进行物权变动的登记，正如我们不能认为个人所得税征收有漏洞而规定一切人都必须进行财产申报一样；况且，不动产物权登记生效主义会导致“事实物权”与“法律物权”的不一致，而让不应再负担税负的人负纳税义务，实际上只要税法明确规定何人负担税负，当事人自会采取措施确定何者纳税的。因此，以税收的需要做为不动产物权登记生效主义的理由并不可靠。

六、物权登记采对抗效力有利于降低交易成本，加速财产流转

物权登记是需要付出成本的，这种成本既有当事人申请办理登记需要的开支，也包括维持登记制度正常运作的成本。如果不动产物权登记采生效主义，就意味着当事人变动物权必须登记，否则不能发生物权变动的效果，必然会增加交易的成本。如果物权登记采对抗主义，则意味着是否办理物权变动的登记完全由当事人决定。有学者认为，物权变动不采登记主义会增加交易的风险，笔者认为，对于这种交易中的风险，应由当事人去考虑，而不应由法律包办。若当事人认为不采取登记方式就不能避免交易的风险，自然就会选择办理登记手续。若当事人认为不会发生交易风险，也就不必办理登记手续。因此，这种交易风险完全可由当事人设法避免。不可否认，坚持不动产物权登记采生效主义的一个重要理由在于保护交易安全，但就我国的现实而言，采取物权登记生效主义并不能保证交易安全，现实中出现的大城市（如北京）中就多有将他人的房屋出卖的案例即为明证。可见，以保护交易安全为由主张物权登记采生效主义只是一种理想主义，以影响交易安全为由而反对物权登记采对抗主义的理由并不充分。

采物权登记对抗主义，由于是否办理物权变动的登记由当事人决定，当事人即使进行不动产交易也不必一定要办理登记，这样使交易便捷，会促进交易，从而加速财产的流转。