众所周知，我国的土地制度实行的是社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制。全民所有，即国家享有土地的所有权由国务院代表国家行使。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地所有权不能转让，但土地的使用权可以依法转让。因使用权的取得方式不同，国有土地使用权区分为出让土地使用权和划拨土地使用权。
出让土地使用权是指国家通过市场化手段有偿出让国有土地使用权，需要签订土地使用权出让合同和缴纳土地出让金。而划拨土地是政府无偿划拨国有土地使用权给单位使用，其相较于出让土地使用权，具有取得方式来源于政府的行政行为、无需缴纳土地出让金、无使用期限的限制三大显著特征。
因划拨土地使用权具有其特别性，实践中涉及的划拨土地问题较复杂，笔者特就划拨土地抵押权的基本问题及知识点进行如下梳理：
一、土地使用权为一种财产权益，可以依法进行转让、出租与抵押。划拨土地使用权是否可以进行抵押呢？
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。” 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章 的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。” 根据上述法律规定可知，划拨土地使用权不得抵押，除符合《暂行条例》第四十五条规定的情况。根据第四十五的规定，划拨土地使用权抵押，除符合基本条件外，还需有政府部门的批准文件，签署土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，再签署抵押合同办理抵押登记。在这一过程，我们可以发现，划拨土地从无偿变成了有偿，实际是将土地性质从划拨土地变更为出让土地后再设定抵押。 二、划拨土地办理了抵押登记，但未经有审批权限的政府部门批准，该划拨土地使用权的抵押是否有效？ 因历史条件的限制，不少国有企业名下的划拨土地使用权存在未经政府批准，划拨土地使用权却办理了抵押登记的情况。针对这一情况，其抵押权的效力认定，实践中曾存在两种观点：第一种观点为虽有抵押登记，但未经批准，则抵押无效；第二种观点为办理了抵押登记即抵押有效。 第一种观点的依据除前文提及的《暂行条例》第四十五条的规定外，2003年的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》也作了认定，该批复认为：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。” 但2004年1月15日，国土资源部发布了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，该通知内容为：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”3月23日，最高人民法院向各级法院转发该通知，并通知：在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。 故根据2004年国土资源部的通知，有关国有划拨土地使用权未经政府批准的抵押登记效力认定问题，有了明确的答案，即划拨土地经有审批权的政府部门办理了抵押登记则视同已经批准，该抵押认定有效。 三、抵押有效，划拨土地抵押权人如何优先受偿？ 《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”《担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 根据上述规定，抵押权人只能就划拨土地的拍卖款扣除相当于应缴纳的土地使用权出让金后的剩余部分享有优先受偿权。
