伴随着大量的商业物业开发和电商的巨大冲击，商业地产出现了阶段性的供应量过剩，且在消费者市场受经济增速放缓、需求疲软等因素的叠加影响下，商业地产面临着空置率不断上升、租金回报率下降、业态调整、经营转型等多层次问题，商业地产运商营的法律服务需求也日益多元化、专业化和复杂化，迫切需要强有力的法律服务支撑。笔者从运营商的角度出发，浅谈商业地产租赁中经常出现的问题及应对措施。
一、未经消防验收或者未办理房产证的物业的出租问题
1、未经消防验收的商业物业出租
根据《中华人民共和国消防法》的规定，对于必须经过消防验收的商业物业，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。而商业物业无论是从其自身特点，还是法律要求，通常都必须进行消防验收。在2009年最高人民法院颁布《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之前，对于必须经过消防验收的商业物业，如果未经消防验收或验收不合格的，一般都认定租赁合同无效。在该解释出台后，根据该解释第八条第（三）款的规定，“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：......（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”,此类租赁合同，并非当然无效，而赋予承租人单方解除权。对于出租方，就面临承租人单方解除合同的法律风险，同时出租方还有可能因为物业的投入使用不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律关于房屋使用条件的强制性规定，而受到行政处罚。因此，为避免发生纠纷和不利后果，运营商应在物业通过消防验收后再进行出租。
2、未办理房产证的商业物业出租问题
根据1995年颁布的《城市房屋租赁管理办法》，未依法取得房屋所有权证（包括正在办理房产证）的房屋不得出租，故当时的审判实践一般都认定此类房屋租赁合同无效，并不考虑出租房屋权属的合法与否、清晰与否，建设手续齐备与否等因素。而2003年最高人民法院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》，明确提出因房屋未办理产权证书而认定租赁合同无效是缺乏法律依据的。这意味着不能仅因为物业没有取得房屋产权证书，就直接认定租赁合同无效。那么，这是否意味着没有取得房产证的房屋都可以合法出租呢？根据2009年最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。也就是说，房屋合法出租的前提，是取得了建设工程规划许可证，并按照建设工程规划许可证的规定进行施工，办妥竣工验收、消防等手续。履行了上述合法手续的房屋出租，承租人就无权随意行使解除权。
二、租赁合同中的免租期处理
在商业物业租赁合同中，常常有免租期的条款。免租期是指租赁期限开始、房屋交付承租人使用后，因承租人需要对房屋进行装修、培养商业氛围等准备工作，出租人同意不收取承租人租金的期间。免租期是在长期的商业租赁实践中产生的一个行业操作惯例。作为商业物业的出租方，应该就免租期的权利义务与承租人在合同中约定清楚。出租方可与承租方就免租期约定如下：“出租人同意，商铺从合同约定的开业日起（）天为免租期，在此免租期内，承租人无需缴纳商铺租金，但仍应当按照本合同约定足额缴纳物业管理费以及水、电、燃气等其他相关费用。”
免租期是出租方在合同能够完全履行的预期之下给予承租人的优惠待遇，出租方在免租期的租金损失可以因租赁期限的完全履行而得到补偿。但当合同因承租人的过错或者客观原因提前解除时，出租方的预期利益就会遭受损失。所以，作为出租方，要特别注意在合同中明确约定免租期的适用条件以及租赁合同提前解除时免租期的租金如何计收。比如约定：“出租人提供的免租期是基于承租人在履行本合同过程中没有重大违约的前提下给予承租人的优惠，免租期不因任何原因而延长。在租赁期限内，如因承租人原因导致本合同无法继续履行或因承租人违约导致出租人单方解除本合同的，则免租期的约定不发生法律效力，承租人不享受免租期的免租金优惠，承租人应按照本合约定的租金标准向出租人支付该期间的全部租金。”
此外，即使租赁合同中没有约定免租期的适用条件，若因承租人的过错导致合同解除，我们还是可以在诉讼中主张承租人承担全部或部分赔偿免租期租金损失。
三、提成性租金应注意的问题
商业物业租赁中，租金收取主要有三种方式：（1）固定租金方式。无论商户经营状况如何，承租人在每个租期（如每个月、每个季度）向出租人固定交纳一定数额的租金。这种租金收取方式比较简单、明确。（2）提成租金和固定租金两者取其高的方式。即确定一个比例，每个租期商户的营业额乘以该比例所得的金额为提成租金，同时，另行确定一个固定租金。如果提成租金高于固定租金的，则交纳提成租金，如提成租金低于固定租金的，则交纳固定租金。出租方一般会先向商户预收固定租金，待每个租期结束后再补足提成租金与固定租金之间的差额。这种租金收取方式，一方面可以保证出租方获得固定的收益，同时，又可以使出租方分享商户的经营成果。（3）纯提成的租金方式。这种方式下出租方就没有固定收益的保障，其租金收入完全取决于商户的经营好坏。
无论是第二种方式还是第三种方式，都涉及到提成租金的计算和确认问题，容易引发争议的是“营业额”的范围以及如何准确掌握商户的“营业额”。
1、如何界定“营业额”的范围。从商户的角度，自然是希望计入营业额的金额越少越好，而从出租方的角度，则要尽量防止商户偷逃营业额。因此，出租方在租赁合同中应把“营业额”三个字定义得清楚和准确，例如：“营业额”是指商户利用商铺从事经营活动所得的，未经扣除任何成本、费用及税款的全部收入，包括但不限于：（1）利用商铺出售各种货物的收入；（2）利用商铺提供服务和咨询所收取的各种服务费、咨询费；（3）因使用商铺而得到的各种非商业性收入；（4）因使用商铺而于其他方面产生的收入，如利用商铺内任何电话、电器、电脑、传真、网络或其他办公室设备而形成之任何交易的收入；（5）商户或商户的任何雇员、代理人、被许可人、被特许人或任何与商户相关的人利用商铺从事交易的收入；（6）其他与该商铺相关的收入。
当然，实践中“营业额”的界定是一个博弈的过程，但无论如何，都应该通过文字的形式进行确认。
2、如何准确地了解商户营业额的真实情况。
实践中，如果出租方无法准确地了解商户营业额的真实情况，那么提成租金也无法得到有效执行。以下有几种核实营业额的方法可供参考。
（1）出租方可以要求承租人定期提供财务报表，并保留对承租人的查账及审计的权利。
这种方式实际上是出租方对提成租金商户所采取的最基本的措施，也就是商户自行上报和业主审查核对相结合。出租方可以在租赁合同中将条款细化为：“每月1日至当月最后一日为销售流水统计期间，商户应在前述期间届满之日起5日内如实向业主书面报告商户账面营业额统计情况以及与上个月营业额有关的资料，包括但不限于所有营业额记录、所有发票及报税单等，以供双方核对并计算上个月的提成租金。如果出租方要求采用月提成租金标准计收租金，且商户需补交月提成租金同月固定租金之间的差额的，商户应在出租方通知之日起5日内补足。”
（2）由出租方负责商铺的统一收银，出租方与承租商户定期对营业额情况进行核对和结算。
（3）在合同中约定相应的监督机制，以保证出租方能够了解营业额的真实情况。
比如，约定商户在其上一个财政年度完结及租赁期满后30日内应向出租方提供具备资格的会计师事务所对商铺进行审计的年度财务报表（该年度财务报表应真实及详细地列出该店铺在本财务年度内各个月的财务资料及明细），费用由商户自行支付。在出租方收到并确认上述年度财务报表后的10日内，双方须对该财政年度的提成租金，基于上述年度财务报表所列的最终数字做出调整。
（4）在租赁合同中，对商户的营业额上报义务约定严厉的违约责任，从而降低商户违约的可能性。
比如约定：若商户提供了虚假的或不准确的营业额记录、发票、报税单或其他资料或商铺采取场外交易等方式规避营业额申报，导致商户向出租方申报的月营业额与实际月营业额有差异的，商户应向出租方补交差额租金及其利息，并支付相应的违约金，情节严重的，出租方有权解除租赁合同等。
四、对欠租商户采取“停水停电”措施的法律风险及防范
对于承租商户拖欠租金或者物业管理费用的情况下，出租方是否可以直接采取停水停电的措施，这是我们在实践中比较纠结的问题。
从司法判例来看，对欠租商户采取“停水、停电”措施，首先还是要看租赁合同中有无明确约定，在承租人欠租的情况下，出租人享有对承租人停水停电的权利，如有，则从其约定。
若租赁合同中没有对停水、停电做相关约定，当承租人延付、拒付租金或物业管理费用时，出租方在考虑停水停电措施时，就需要区分两种不同情况，慎重对待。
若出租方作为业主或使用人与自来水公司和电力公司签订了《用水协议》和《购电协议》的，则出租方对于商户的欠租或欠费行为有权采取停水停电的自力救济措施。因为承租人延付、拒付租金的行为，属于合同法上不履行主要债务的情形，出租方可以行使其同时履行抗辩权，拒绝履行其在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务，即不再继续为承租商铺供水供电。当然，出租方最好事先书面通知商户将要采取停水、停电措施，避免给商户带来突然的损失，减少诉讼风险。
若承租人和自来水公司、电力公司直接签订水、电使用合同，则此情形下承租人的用水、用电权利受到法律保护。如果出租人擅自停水、停电，给商户造成损失的，出租方要承担赔偿责任。
五、承租商户逾期交还商铺的应对
无论是因租赁期届满、租赁合同解除，还是合同无效或被撤销，当租赁关系终止后，承认人都应将租赁商铺返还出租人。但是实践中，出租方往往会遇到有些商户不仅欠租，而且还拒绝腾退商铺，还有些商户把门一锁，中途弃场。
作为出租方，首先要明确商户应当交还商铺的时间，逾期未交还的，就属于商户违约，商户要承担违约责任。通常，出租方都会在租赁合同中会约定逾期返还商铺的违约责任，例如常见的条款约定：
“无论何种原因，交还期满后承租方仍未能将符合要求的租赁商铺交还出租方的，则自交还期届满之日的次日起，每逾期一日，承租方应当按照本合同约定的日租金标准的（）倍向甲方支付房屋占用费，直至乙方按要求交还租赁商铺为止。
“承租方在交还期届满后超过十日仍未腾空、交还租赁商铺的，双方均同意视为承租方放弃对租赁商铺内全部物品的所有权；出租方有权任意处置该等物品，而无需承担任何责任。出租方清理、处理该等物品产生的费用以及将租赁商铺恢复原状产生的费用均由承租方承担。”
从诉讼的角度，合同中对逾期交还商铺有约定违约金，可以从约定，没有约定违约金的，可以比照合同租金，要求承租人支付侵占商铺的使用费。
从实践操作上，由于从起诉到法院强制执行的时间长、过程复杂，商铺不可能长时间闲置，为了避免损失扩大，有不少出租方不选择诉讼，而是采取强行收铺的措施，自行处理商户遗留的物品。这样就面临着有些商户以丢失贵重物品为由反咬一口的风险，因此，建议出租方在收铺时尽量做到以下几点：
1、一旦满足租赁合同解除条件，出租方应及时向商户邮寄解除租赁合同通知书，写明要求商户自动腾退商铺的期限，如超过期限则出租人将强行收回商铺的内容。
2、当商户超过该期限仍未搬离，出租方收铺时应采取边清理边取证的方式：邀请公证人员至现场，对清理商铺的整个过程进行公证；也可以聘请律师作为见证；还可以由物业管理公司、业主委员会、街道办事处甚至找几个无利害关系人做见证。
3、清退现场时，应对现场商户的遗留物品进行认真清点造册，全程录像，留作证据；
4、将商户的遗留物品妥善保管，并书面通知商户留存物品的地点和清单，要求其限期领取并承担保管费用。
六、重视通知与送达的约定及执行
租赁合同中的“通知与送达”条款看似简单，容易被忽视，因而常常约定得不够明确。其实该条款与租赁合同的成立、解除以及具体操作都是息息相关的。比如说合同法中规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；再比如，当事人一方依照合同法第93条第二款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，等等。这些条款都涉及到通知和送达的有效性问题。
1、通常来讲，通知的具体送达方式以合同约定的为准。租赁合同中一般应单列“通知”条款，明确约定这几项：（1）各当事人的有效的联系方式，包括但不限于联系人、联系地址、邮编、电话、传真、电子邮件；（2）通知送达的有效方式；（3）通知被视为送达的时间节点；（4）通知形式上的要求；（5）各当事人应保证联系方式始终有效，若有变更须立即通知对方，并承诺承担因联系存在瑕疵而造成的后果。
一旦合同中存在“通知”条款，则出租方履行其在合同项下通知义务时，就应该严格按照合同中约定的通知送达方式以及通知形式等内容执行，以避免造成通知无效，而影响当事人在合同中的实质性权利义务。
2、关于通知送达的有效方式以及被视为送达的时间节点。双方可以在租赁合同中作如下约定：（1）以传真方式发出的，发出日期视为收悉日，以传真的发送报告单为发送凭证；（2）以专人手递方式发出的，发至指定地址为日视为收悉日；（3）以邮寄方式发出的，发出后第7日视为收悉日，以邮局的邮件发送记录为发送凭证；（4）以特快专递发出的，发出后第2日视为收悉日，以特快专递公司或邮局发送记录为发送凭证；（5）以电子邮件发出的，发出日期视为收悉日，以发送成功的电子邮件为发送凭证。
3、有约定还要切实执行。在邮寄送达时，应该按照租赁合同中约定的送达地址进行邮寄。如果商户是公司的，必要的时候，还可以另外向商户的工商登记地址送达一份。如果自然人的，可以向其户籍地址多邮寄一份通知。现在邮寄一般采用特快专递的方式，注意选择正规的邮政部门进行投递，快递的封面上至少应写明某某公司关于某某商铺的解除租赁合同的通知函。邮寄快递后，要及时跟踪快递的妥投情况，及时在网上查询投递信息，并向邮政部门索取书面盖章的投递证明。如果租赁合同中商户提供了送达的电子邮箱的，还应该发送电子邮件。
以上仅是笔者在为商业地产客户提供法律服务中的一些心得体会。在租赁过程中，作为运营方需要注意的问题还有很多，比如考察商户的商业模式、经营能力、资金实力、盈利能力、商誉、顾客满意度等等，避免因解除租赁合同而产生的一系列后续处理事务及不良影响。租赁过程中如涉及到对承租人经营、财务、用工进行监管等内容的，建议另行签订补充协议或备忘录，并留存好相关的证据，以有效控制法律风险。这些问题都需要专业法律人士提供服务，为商业地产的租赁市场的良性发展保驾护航。
