一、基本案情

2005年4月13日，原告A公司与被告朱某、程某、邱某就原告开发的某花园项目中的S6地块签订代建合同，约定甲方（原告）提供乙方（三被告）代建低层住宅的地块（编号S6），面积4812.18平方米，每平方米售价315元，总价款1515836元。合同还对款项的支付、违约责任等事项作出约定。合同签订后，三被告累计支付原告土地转让款1440044.2元。因该代建合同一直未能履行，2007年1月19日，原、被告经协商又签订了协议书一份，主要约定：一、甲方（原告）同意乙方（被告）购买太平洋花园双拼住宅原S6地块，共六幢12套住宅；二、上述住宅每平方米建筑面积单价为1800元，车库为660元，购房总价按房产证面积，车库按实际面积计算；三、原乙方交付的1440044.20元土地转让款作为购买住宅的预付款，乙方原欠甲方5%的尾款在协议签订后7天内付清，一并作为购房的预付款，同时乙方向甲方交回保管的土地证。在甲方取得双拼住宅的预售许可证7天内，通知乙方前来签订政府统一格式的商品房买卖合同。协议书签订后，被告于2007年1月21日向原告支付原土地转让尾款75791元。根据协议书的约定，原、被告双方本应在原告取得双拼住宅预售许可证的7日内订立商品房买卖合同，但因原告至今未取得商品房预售许可证，一直也未在S6地块上进行双拼别墅的建设施工，双方也未订立规范的商品房买卖合同，原告因此认为协议书属于商品房买卖预约合同，请求法院依法解除。三被告提起反诉，请求法院确认双方于2005年4月13日签订的代建合同至今合法有效。

另查明，2010年2月，本案三被告曾诉请法院判令A公司履行代建合同，将S6地块交付三被告，并将土地使用权人更名。法院经审理认为，代建合同已被协议书所取代，故判决驳回了该案原告（本案三被告）的诉讼请求。本案三被告不服，提起上诉，在二审期间又申请撤回上诉，该判决已发生法律效力。

二、案件分析

本案在审理过程中，就协议书的性质是属于商品房买卖预约合同还是商品房买卖合同，以及该协议书能否解除的问题，存在意见分歧。

第一种意见认为，依据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第1条的规定，本案协议书具备了当事人、标的和数量合同三要素，合同依法成立；同时，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同的司法解释”）第1条的规定，本案原告将尚未建成的别墅出售给三被告，并转移房屋的所有权，三被告支付价款，符合商品房预售的特征，故应认定该协议书为商品房预售合同。但是，依据商品房买卖合同的司法解释第2条的规定，因原告未取得商品房预售许可证，其与三被告签订的商品房买卖合同，应认定为无效，并应按照法律关于无效合同的规定处理，不存在解除的问题。

第二种意见认为，依据商品房买卖合同的司法解释第5条的规定，本案的协议书未对付款时间、房屋交付使用日期、产权人等作出明确约定，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且双方约定将来需签订统一格式的商品房买卖合同，对合同内容进行进一步约定，故不应认定为商品房预售合同，而系商品房买卖预约合同。同时，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，预约合同的解除权应由守约方享有，而本案原告系违约方，不应享有合同解除权，并且原告也未能提供证据证明协议书应予解除的必要性，故原告关于解除协议书的诉请不能支持。

笔者赞同第二种观点。具体分析如下：

（一）商品房买卖预约合同的认定

根据订立合同是否有事先约定的关系来划分，合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约，明确相关事宜，而预先达成的书面协议，以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立或直接具有完备确定内容的合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当具备的13项主要内容；商品房买卖合同的司法解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，三被告虽然向原告交付了部分购房款（仅占合同总价款的约30%），但从协议书的内容来看，该协议仅对房屋坐落、价款及首付款进行约定，而未对剩余购房款的付款时间、房屋交付使用日期、产权人（仅约定乙方可以指定产权人）等作出明确约定，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且双方约定将来需签订统一的商品房买卖合同，故该协议系双方当事人就将来订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。因此，本案的协议书性质上是商品房买卖预约合同。

对第一种观点，笔者认为，本案的协议书虽然具备了合同的三要素，合同依法成立，但并不能因此认为该合同是商品房买卖合同，其是否属于商品房买卖合同，仍需严格按照《商品房销售管理办法》及相关司法解释的规定进行认定。

（二）商品房买卖预约合同的解除

根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，欲解除预约合同的当事人，应当提供证据证明对方当事人不愿意订立本约合同，或本约合同的订立存在障碍，该障碍具体为何事由，是否可以避免或克服，是否足以导致本约合同无法订立，但本案原告对此均未能提供相应的证据，故其要求解除预约合同的诉请依据不足，不应予以支持。

在原告至今未能取得商品房预售许可证的情况下，作为守约方的被告，其权利当如何救济？是依据协议书追究预约合同违约责任，还是要求解除预约合同并主张损害赔偿，亦或依据代建合同追究违约责任？一方面，如判决所述，代建合同的权利义务已为协议书所取代，双方的权利义务发生了变化，以代建合同追究违约责任难以得到支持，且代建合同已为生效判决确认被协议书所取代；另一方面，合同法第一百零七条规定的违约责任虽包括了继续履行，但本案的代建合同继续履行显然不可能，故即使以代建合同主张违约责任，也仅能主张损害赔偿责任。从损失范围来考量，在协议书签订之后，损失包括了两个范围，一是代建合同的损失范围，二是协议书的损失范围，如仅以代建合同主张损害赔偿，则协议书签订后产生的损失不能得到赔偿。况且，在订立预约合同时，双方一般会对原合同进行评估结算，如有损失，双方应已结算或由某方放弃结算，放弃后自然不宜再主张。综上，被告不宜以代建合同为依据来主张损害赔偿。因预约合同有其自有的独立性，鉴于本案的协议书未直接约定违约责任，故不能直接依据协议书追究预约合同的违约责任，但守约方可以在要求解除预约合同即协议书的同时，一并主张损害赔偿，以尽可能地弥补其损失。

（三）根据预约合同能否强制缔结本约合同

根据预约合同能否强制缔结本约合同？合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。因此，合同的订立必须遵循自愿原则，反映当事人的真实意思表示，不得强迫，这是订立合同的基础。且本案的商品房买卖预约合同不完全具备商品房买卖合同的主要内容，若由法院赋予其强制缔结本约商品房买卖合同的效力，对未约定事项，因双方不能达成一致协议，则强制缔结的本约合同将可能无法履行，亦无法确定责任，将来可能仍需通过法院再行诉讼解除合同，故亦不能强行判决双方当事人订立本约合同。但当事人是否可以任意签订预约合同而不受责任追究呢？答案显然是否定的。合同法第四十二条、第四十三条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条均规定了缔约过失责任，一方当事人不履行缔约义务，另一方当事人可以追究对方相应责任，以制约当事人的恶意缔约行为。那是否不能强制缔约即应判决解除预约合同呢？对此，应视案情而定，比如双方当事人均同意解除或订立本约合同存在无法克服或避免的障碍的，则可判决解除。本案原告未能提供证据证明订立本约合同存在障碍，而被告又不同意解除预约合同，因此不能支持原告解除预约合同的诉请。