以物抵债合同是诺成合同，不以抵债物的物权变动为要件，且以物抵债不因禁止流质而无效——朗小红诉重庆市万华房地产开发有限责任公司、重庆渝龙电力开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案
案例要旨：以物抵债是诺成合同，当事人意思表示一致即可成立，不以抵债物的物权变动为成立要件。禁止流质规则不能作为否定以物抵债效力的依据，利益失衡的以物抵债可以通过显失公平规则来调整。民事执行领域的强制以物抵债裁定可以导致物权变动，但以物抵债的确认性法律文书不能引起物权变动。
案号：（2016）渝0240民初3200号
审理法院：重庆市石柱土家族自治县人民法院
来源：《人民司法·案例》2017年第17期
法信 · 裁判规则
1.借款合同双方终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，具有法律效力，但对本金及利息数额，法院应予以审查，防止将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款——汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
案例要旨：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
案号：（2015）新民一初字第2号
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
来源：《最高人民法院第十五批指导性案例》第72号
2.当事人为保障合同工程款按约支付另行签订商品房预售合同以房抵款，但约定债务人有多次选择履行方式的机会的，不属于流押或流质条款——北京盘古氏投资有限公司与深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷案
案例要旨：担保法关于流押或流质条款的规定主要是为了防止担保权人乘人之危以及损害其他债权人合法利益的不诚信行为。双方当事人在自愿协商的基础上分别签订了承揽合同及房屋预售合同，约定债务人未按约定支付承揽合同工程款，对方有权选择要求其继续支付工程款或履行房屋预售合同。债务人有多次选择合同义务履行方式的机会，但未履行合同义务，对方要求其履行房屋预售合同的，虽然房屋预售合同对承揽合同的履行有一定的保障作用，但并不能因此认定双方的约定属于担保法规定的流押或流质条款。
案号：（2013）民申字第409号
审理法院：最高人民法院
来源：最高人民法院网 发布日期：2014-02-26
3.以物抵债合同的效力以尊重当事人的意思自治为基本原则，不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件——通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案例要旨：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。债务清偿期届满后，债权人与债务人所签以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
案号：（2016）最高法民终484号
审理法院：最高人民法院
来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-02-10
4.以物抵债协议不宜认定为流质契约——山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案
案例要旨：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。
案号：（2009）晋民终字第120号
审理法院：山西省高级人民法院
来源：《人民司法·案例》 2014年第2期
法信 · 专家观点
1.以物抵债协议与流质契约的区别
清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分。清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，甚至有学者和法官认为清偿期届满前的以物抵债协议就是流质契约，但笔者认为两者本质上存在不同。
第一，是否存在担保合同。流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或者质押物；以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。
第二，物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。担保法第三十五条中规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确了担保物的价值必须大于或者等于债权的价值，即便抵押物的价值畸高于债权数额，法律也不禁止。而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额，该等值性可以市场价格为参考，也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。
第三，合同目的方面。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、真实的基础上。
（摘自：刘琨《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法·案例》2014年第2期）
2.以物抵债不因禁止流质而无效
根据成立时间上的不同，可以将以物抵债区分为两种类型，一是债务履行期届满前约定的以物抵债，二是债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后约定的以物抵债因与禁止流质规则无涉，故不存在效力上的争议。债务履行期届满前约定的以物抵债因与流质契约具有一定的相似性，所以是否应当根据禁止流质规则来认定此类以物抵债无效成为了困扰司法实务的一道难题，各地法院的判决也莫衷一是。故笔者将针对债务履行期届满前约定的以物抵债的效力问题展开探讨，如无特别说明，下面出现的以物抵债特指债务履行期届满前约定的以物抵债。
2014年《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第2条第（2）项指出：“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。”江苏省高级人民法院的上述观点具有一定的代表性，可以进一步解读为以物抵债具有担保功能而成立担保，但该担保因违反禁止流质规则而无效。在反对援用禁止流质规则来认定以物抵债无效的观点中，“以物抵债不具有担保性质”（注：参见刘琨《以物抵债不宜认定为流质契约》，载《人民司法》2014年第2期）的理由已经开始受到重视。
根据目前的担保理论，江苏省高级人民法院的立场值得商榷，因为以物抵债无法实现其所言的担保目的。无论是属于担保物权的抵押、质押或者留置，还是属于人保的保证抑或是属于非典型担保的所有权保留，它们之所以能成立担保，乃是因为其具备“从属性、补充性和保障债权切实实现性”。（注：参见崔建远《‘担保’辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期）
然而，就以物抵债而言，暂且不论从属性与补充性，单单考察保障债权切实实现性，以物抵债就难以具备，因为以物抵债并不具有扩大责任财产范围或者使债权人获得优先受偿力的保障效果。在以物抵债无法成立担保的情况下，根据以物抵债违反担保意义上的禁止流质规则而认定无效的说理也就失去了依托。此外，当难以成立担保时，某些试图以物权法定原则来否定以物抵债效力的主张就更显得不着边际了。
在不能直接根据禁止流质规则认定以物抵债无效的情况下，有观点认为，应当参照物权法中的禁止流质规则来判定以物抵债无效。“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平，所以在处理上一般认为应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”（注：参见杨临萍《当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法》2016年第4期）
也有观点更为直接地认为，于债务履行期届满前约定的以物抵债属于代物清偿预约，“流担保约款的本质就是以债务不履行为条件的代物清偿预约。因此，与其说法律禁止流担保约款，不如直接说禁止代物清偿预约。”（注：参见高治《担保型买卖合同糾纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期）
从立法目的来看，流质契约的代物清偿预约本质说并未直指根本，物权法第一百八十六条设立禁止流质规则的最主要目的应当是“保护抵押人的合法权益，防止抵押人因急迫需要而陷人显失公平的困境”。（注：参见胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第408页）
但是，这是否意味着因为以物抵债也极易引发显失公平的状态，因而就该参照物权法中的禁止流质规则来判定以物抵债无效呢？笔者认为，不能参照该规定判定其无效。参照适用即类推适用，“系就法律未规定之事项，此附援引与其性质相类似之规定，以为适用。进一步言，类推适用所补充之漏洞，必为公开的漏洞。法律依其规范意旨，原应积极地设其规定，而未设规定，谓之公开的漏洞。”（注：参见杨仁寿《法学方法论》，中国政法大学出版社2016年版，第194-195页。）
是以，参照适用的前提必须是立法存在公开的漏洞。我国立法对于显失公平的救济自民法通则以来就已存在，民法通则第五十九条第（二）项规定：“显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。”合同法第五十四条第（二）项规定：“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，纵然当事人之间的以物抵债存在显失公平的情形，也不能参照物权法的禁止流质规则来对之予以规制，因为现有立法已经对显失公平的救济作出了一般性规定。
从立法调整显示公平状态的角度来分析，民法通则第五十九条第（二）项和合同法第五十四条第（二）项与物权法第一百八十六条和第二百一十一条应当是一般规定与特别规定之间的关系。也就是说，当在抵押与质押领域因流质契约而可能显失公平时，物权法出于对抵押人和质押人的特别保护，无论最终是否会导致显失公平结果的出现，直接在效力层面对流质契约给予了无效的否定评价。
再者，立法之所以在担保领域直接否定流质契约的效力，而没有采取相对柔和的可变更和可撤销的立法技术，也是因为流质契约与担保物权的本质特征相悖。“担保物权是以担保物的交换价值为基础，旨在实现主债权的清偿，而非转移担保物的所有权。”（注：参见刘琨《以物抵债不宜认定为流质契约》，载《人民司法》2014年第2期）从这个角度而言，这也与学理上关于禁止流质规则是方法行为禁止型规范的判断相一致，即“强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果，因之：如直接违反此项强行法规者，同属无效；惟倘系依其他手段发生同一效果者，则不在禁止之列，仍属有效。”（注：参见谢在全《民法物权论》（六），三民书局2004年版，第464页。）
有法官坚持认为应当适用禁止流质规则而不是显失公平规则来调整以物抵债的法律关系，其理由是：“无效说更为简洁明快，因为实务中，对可撤销事由的举证非常困难，且行使撤销权有除斥期间的限制，合同被成功撤销的事例并不多见。与其让债务人费尽周章主张撤销，不如直接规定无效。”（注：参见高治《担保型买卖合同糾纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期）
有学者进一步指出：“从法理基础上看，流质条款禁令也不应局限在设定抵押和质押场合。适用显失公平撤销合同的规则来解决流质条款可能带来不公平问题，未必妥当。法律之所以规定流质条款无效而非可撤销，目的上似乎也不在于条款本身可能对单个债权人或债务人带来的不利局面，而更在于如果此类条款在实践中盛行，可能带来的对市场秩序或公平交易的法秩序的破坏。”（注：参见陆青《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载‘朱俊芳案’评释》，载《法学研究》2015年第3期）
不得不说，上述理由成为了部分学者与法官坚持援用禁止流质规则来规制以物抵债的重要说辞，甚至从表面上削弱了将以物抵债纳人显失公平规则调整范围的正当性。不保护债务人合法权益的质疑以及不维护交易秩序的诘难甚至会动摇部分法官的立场。但是，上述理由是经不起推敲的，因为其不仅与我国在合同效力方面的立法政策相背离，而且与合同法上的鼓励交易原则相冲突。“鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法所必须具有的方针和规范功能。实践中一直存在着过宽地适用合同无效制度，过多地宣告合同无效的现象，此种现象与鼓励交易原则是完全背离的。”（注：参见王利明《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第205页）
民法通则第五十条对于无效民事行为列举过宽的立法设计一直备受垢病，合同法第四十七条和第五十四条就是立法在合同领域对之展开的修正。显失公平规则也是如此，其构成要件持续具体化所引发的适用范围不断限缩便是例证。从民法通则第五十九条第（二）项的概括性表述到最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第72条的利用优势或者利用对方没有经验再到合同法第五十四条第（二）项限定的“在合同订立时”，显而易见，立法对显失公平的判断变得越来越严格，这也意味着立法对合同效力的否定评价日渐趋于慎重。
因此，以当事人费尽周折来援用显示公平规则而最终仍未获支持为托词，就武断地对显失公平规则报以负面评价不尽合适。因为严格把握显失公平的适用要件，避免过度干预正常的市场交易风险乃是立法的价值选择。在仅可能存在显失公平的情况下，当以物抵债在寻求显失公平规则的救济都难以获得支持时，意图直接通过参照适用禁止流质规则来否定以物抵债效力主张与当前的法政策相违背。严格来说，该种认定属于法律适用错误。
（摘自：邬砚，张伟《以物抵债的成立要件与效力判定》，载《人民司法·案例 》2017年第17期）
法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国合同法》
第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
2.《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
