一、司法解释"民主化"动向？

2007年3月23日，最高人民法院（以下简称"最高法院"）发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称"《司法解释规定》"），史无前例地明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。[2]2007年4月2日，北京市新启蒙公民参与立法研究所的熊伟先生，向最高法院递交了《建议最高人民法院就村委会成员被非法撤换、停职、诫免等能否提起行政诉讼做出司法解释》。2007年8月16日，《法制日报》报道，最高法院已制定出2007年度司法解释立项计划，有两项来自社会的司法解释立项建议被采纳、列入计划中，熊伟先生的建议就是其中之一。

冷静面对最高法院采取的、表面看起来极具"民主化"色彩的"公民动议司法解释"和"公开征求意见"机制，以及将熊伟先生的提议纳入立项计划的决定，我个人的评价是谨慎乐观的。

乐观的一面主要基于以下认识：一则，司法解释"民主化"使最高法院具备了"表面上的民主合法性"（prima facie democratic legitimacy），让其在民主话语充斥其间的整个政治环境中获得较高的印象分。二则，最高法院在从事具体的和抽象的司法解释的过程中，[4]都有可能面临信息或知识相对欠缺的问题。上述两个名为促进司法民主、实为征集民意的动向，或许会让最高法院了解更多的相关信息，或者接受更为专业的知识输入。三则，迄今为止，所谓的司法解释"民主化"充其量是"参与者提供意见或建议"的民主模式。这就使得最高法院仍然可以保持相对的独立性和自治性，从而避免司法解释以及最高司法机关完全受控于民意。

然而，吊诡的是，在这些看起来不错的效应之下，潜伏着一种同样来自"民主化"举措的危机。"公民动议司法解释"、"公开征求意见"给人留下一种印象，即最高法院藉此想要表达其贴近民众、充分关注民意的态度和行动取向。由此，假如最高法院在众所瞩目的事件中，依其明智的政策与法律判断，不愿适时地顺应在其看来可能是危险的或不利于制度建设的民意，不愿制作相应的司法解释，这种印象就会被打破。久而久之，"民主化"就会被认为是一场作秀之举，最高法院最初获得的"表面上的民主合法性"以及较高的印象分也就会逐渐丧失。这就是我为什么在乐观前加上"谨慎"一词的原因。

本文将在第二部分和第三部分，分别探讨最高法院所承担的通过司法解释丰富和发展法律的政治功能，以及"公民动议司法解释"和"公开征求意见"对最高法院践履该功能所具有的肯定性意义。本文第四部分将论证，最高法院让公民影响司法解释议程设置的举动，暗藏着巨大的挑战和风险。最后，本文尝试给最高法院提供一条摆脱这种悖论式困境的可能出路，即改革具体司法解释的内容和形式，同时，赋予其指导甚至规范意义，加大其在司法解释中的比例，与抽象司法解释形成共存和竞争之势，以待进一步的发展。

二、法院的政治功能及其中国式履行

1、政治功能：通过解释发展法律

现代法学已经揭示，任何国家立法机关都不可能制定百分之百周详的、覆盖所有问题的、又能紧跟时势变化的、在实务中只需法官照搬适用的法律。此外，自由放任的国家治理哲学，被认为不能解决贫困、不平等、环境污染等一系列社会问题，适度的国家能动干预成为必需。于是，社会治理规则更多出自国家之手而不是源于社会自发的惯俗或契约。出自国家之手，实际上就是出自信息或知识、视角或立场皆有欠缺的凡人之手。越是要求更多的制定法，立法机关立法的不完美性就越凸显出来。更何况，现代工业化的车轮使社会变化的发生频率和速度不断加快，新的社会关系治理规则，又岂能是立法机关可以一手包揽的呢？在中国，立法机关自身及其立法功能尚处不断完善的过程中，而社会在继续着"三千年未有之变局"，法律不周延和欠缺的问题，愈发地严重。

因此，但凡以代议民主制为立国之基础的国家，都必然会面临代议民主制的贫血问题--社会对高质量立法的需求让代议机关力不从心。进而，必然要有那么一些机构，以"法律解释"为名，通过富有智慧的工作，使法律在立法机关未来得及补充或修改之前，得以不断地展现其可能具有的意义，甚至创制规则，机变地解决各式各样的新问题，从而适应和推动社会变革。[5]

如果说代议民主制国家中立法是一种政治活动的话，那么，给法律注入更多血肉、让其更富适用性和实效性、使其更具生命力、为诸多新问题的解决"发现"法律依据的解释工作，也可称得上是极其重要的政治功能。[6]只是，这样的政治功能经常躲在"法律解释"的面纱之下，起着"静悄悄的革命"之作用。任何经常运用法律的机构，其实都会以这样的方式来承担上述的政治功能。但是，相比较其它机构--主要是行政部门--而言，法院是碰到法律问题最多、运用各种法律规则最全面的机构，也是当代法治架构的设计者赋予最终解决各种法律纠纷（包括在法律理解上的纠纷）的权限的机构。

2、政治功能的中国式履行

最高层级的司法机构执行类似立法的政治功能，已成多数国家普遍存在之事实。不过，不同国家和地区特定的法律史，给同样的政治功能之履行烙上了鲜明个性。在适用判例法制度的国家中，司法解释基本上是在法院裁判文书中显现出来的，并通过判例发挥拘束效力。这样的解释活动，与个案裁判紧密地勾连在一起。

在中国，判例法欠缺，地方法院乃至最高法院，即便作出内含具有创新意义的司法解释的裁判，也不会构成"强拘束力"（strong binding effect）。该裁判不像判例法国家中的判例那样，可以要求以后的法院承担遵循的义务。未来碰到类似案件的法院，极有可能会参考这一裁判，不过，至少在理论上，这种参考只意味着"弱拘束力"（weak binding effect）。真正有效的、在各级法院审判实务中得到普遍适用的司法解释，出自最高法院的个案批复或抽象规则。可见，供应立法产品严重不足，司法在传统上又未形成判例制度、无法以个案审判的方式传送权威司法解释、来弥补立法产品的匮乏，而同案同判的司法公正又必须尽可能实现、必须尽可能避免各地司法的不统一。[7]这些因素导致了最高法院直到目前为止，仍然在路径依赖地延续已有50多年历史的司法解释机制。[8]这就是中国式司法解释的"历史合理性"（historical rationality）。尽管这些解释绝大多数都是基于审判实务中的事实和问题而产生的，但是，最高法院可以不拘泥于特定案情或特定当事人的意见陈述，可以像立法机关那样：广泛听取相关利益主体的意见；[9]召开专家咨询会或论证会；[10]成立由最高法院法官和法院以外专家联合组成的起草小组。[11]中国最高法院，就是以这样独特的方式，履行着各国最高层级司法机构都要负担的通过解释发展法律的政治功能。

三、司法多面相与"民主化"的意义

1、中国式司法解释是司法吗？

最高法院上述举措的确在很大程度上偏离了典型的司法样式。这就会产生一种疑问：最高法院还是司法机关吗？如果我们稍微清醒地警觉到，所谓的典型司法样式，只是对一种司法"惯习"的概念化和普遍化，或许，就不会把它作为削足适履的工具了。实际上，司法并不仅仅存在一种惯习、一种面孔。例如，在西方，可能会有"科层型司法"、"协作型司法"之分，可能会有"纠纷解决型司法"、"政策实施型司法"之分，也可能会有这些类型的混合体、拼凑体。[12]在中国，可能会有"马背上的法庭"，[13]也可能会有"炕上开庭"。[14]

此外，司法或司法解释并不必然以个案裁判为无法脱离的基础。例如，在奥地利、德国、意大利以及一些东欧国家，"一种特殊的、集中的'宪法法院'是唯一被授权对国家宪法给出具有约束力的司法解释的裁判机构。……经常地，宪法法院被授权在出现具体的法律争议之前，裁决拟议的或刚刚出台的立法的合宪性。"[15]因此，司法的多面相可以让我们学会突破"典型性司法"概念可能造成的束缚，换之以功能主义的立场，去看待最高法院的司法解释。

2、功能主义地对待司法解释

一种功能主义的立场和路径，不是关注"最高法院司法解释是不是司法或像不像司法"的问题，而是学会提问和回答"最高法院司法解释为什么是这样的？（即历史合理性是什么？）"、"它曾经有过怎样的作用"、"它存在什么问题？"以及"通过什么方式可以有效解决这样的问题？"

中国式司法解释的历史合理性问题，前文已述。至于其作用，恐怕无人会在整体上否定这一自1950年代就开始实行、并延续至今的制度之积极意义。接下来就需要研究：中国式司法解释的问题有哪些？这些问题是否日趋增多或严重，以至于盖过了其积极的功效？在司法解释的现有模式下，是否有可能找到适当的方法解决这些问题？如果没有，有没有可能改革当前的基本模式，代之以新的司法解释模式？

中国式司法解释存在的问题还是比较多的。最高法院作为"公共政策法院"，在制作司法解释的过程中，会受到强势利益集团游说的影响，会对政策实施效果预期不周，会被媒体和公众舆论所塑造，会受制于知识和信息的局限，等等。[16]然而，一方面，在民主制国家中，无论是代议机关的立法过程，还是行政机关的准立法过程，甚或是司法机关在个案审理中涉及重大政策判断的时候，都会经历以上这些问题。[17]说到底，这是民主国家法律和政策的制定所具有的普遍现象，与哪个机构以哪种程序和方式履行这一政治功能无关。另一方面，目前，尚未出现任何颇具说服力的文献或材料，证明上述问题的存在使得中国式司法解释的负面效应已经大于其正面效应了。

3、"民主化"的意义
  "公开征求意见"是在最高法院已经确定司法解释主题的前提下，吸纳和考虑各个利益集团代言者的进言；而"公民动议司法解释"无疑是允许民间力量，影响最高法院对司法解释主题及日程安排的设定。这两个看起来是引进民间意见的程序环节，为最高法院的中国式司法解释增添了不少"表面上的民主合法性"。"民主"具有最不易界定清楚的品性。普通民众有机会参与到权威机构的工作过程中去，哪怕是最简单地进行一番陈述，哪怕权威机构工作人员只是表现出真诚聆听的样子，也都会被描述为"民主"的。这种描述又会进一步因为"民主"一词对普通人心理的温情和蛊惑作用，而使权威机构及其工作程序容易得到民众的支持。

此外，最高法院负责某项抽象司法解释工作的法官，无论在相关的信息方面还是在知识储备（包括专业知识、立法技术知识、立法语言的措辞等等）方面，都会不可避免地存在欠缺。这就需要借助来自于民间的资源和力量。尽管并不是每一次听取意见都会形成意见和论辩的冲突、竞争，但不同的意见和论辩总是会存在的，从而会使司法解释建立在较为审慎的基础上。信息或知识的补充，审慎性的加强，这或许是司法解释"民主化"具有的实质意义。

最后，值得庆幸的是，最高法院推动司法解释"民主化"的举措，迄今为止还停留在聆听意见或动议的层面上，聆听之后是否采纳仍然掌握在最高法院的手中。它不是在选举基础上的代议民主模式，不是在参与者直接协商基础上的合意民主模式，也不是参与者直接投票、采取多数决的民主模式。最高法院并没有由此变成公众或其代表进行直接投票或协商达成共识的舞台。

不过，以上这些正面的意义并不宜夸大，而且由于相互之间存在磨砥，可能会形成悖谬的格局。建构"表面上的民主合法性"，是最高法院寻求民众支持的一个策略，其表现出来的基本态度和行动取向是顺应民意。可是，实际上，最高法院必需也必然会在顺应民意上打个折扣。这其中存在的张力会使最高法院面临挑战。

四、议程设置：潜在的挑战和危险

1、凡有说服力的动议皆采纳吗？

熊伟先生提议制定司法解释的理由和逻辑是很有说服力的，其大致如下：非法撤换、停职、诫免村委会成员是对村民自治权的侵犯，也侵犯了按法定程序当选的村委会成员的合法权益；《行政诉讼法》规定任何组织和个人认为具体行政行为侵犯其合法权益即可提起诉讼；现实中已有法院拒绝在行政诉讼中受理此类案件，因此，最高法院应依照《行政诉讼法》的精神作出解释，将对村委会成员的非法撤换、停职、诫免等纳入行政诉讼受案范围；若果如此，根据《村民委员会组织法》第11条规定，村委会成员基本上能胜诉，中国的村民自治将向前迈进一大步。

最高法院对这一立项建议的吸收，显然已经暗示其对上述理由和逻辑的认可；甚至，足以让人相信，最高法院默认了，建议书中提到的该司法解释可能具有推动村民自治的意义。但是，这又不免引出疑问：以后如果有个人或组织提出类似的极具说服力的立项建议，最高法院是否也应一以贯之地"从善如流"呢？还是应进行相对独立的决断？对这一事件的分析可以窥知，这将是非常艰难的抉择。

2、"村官"任职被非法干预的复杂成因

1982年，新修订的《中华人民共和国宪法》明确宣布村民委员会是基层群众性自治组织，村委会主任、副主任和委员由居民选举产生。全国人大常委会于1987年通过《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，[18]该法第1条开宗明义地指出"农村村民实行自治，由村民群众依法办理群众自己的事情"。可见，村民自治的改革计划，早在25年以前，就已经由宪法予以了原则性的承认，早在20年以前，最高权力机关就借助法律的形式给出了更为详细的实施方案。然而，直到现在，基层政府非法撤换、停职、诫免村委会成员的现象仍然屡见不鲜。究其原因，恐怕不能简单地说一句"基层政府干部法治意识淡薄、滥用权力"就可打发掉的，尽管这是一个不容忽视的重要因素。