2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该解释第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。该条款自施行以来，已成为农民工追讨工资问题的法律利剑。然而，随着建设行政主管部门监管制度的健全、建筑市场客观形势的变化，拖欠农民工工资的现象日渐式微，第二十六条的历史使命也逐渐完成。同时，以该解释作为依据，实践中，实际施工人经常滥用对发包人的诉权，这损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的当事人权益。2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

   基于上述背景，就司法实践中实际施工人如何向发包方主张工程价款，就以下两种途径中存在的有关问题，进行法律分析。

   依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

   实践中，原告在起诉时为确保其债权得到实现，常常将与其有关的多方当事人均作为被告，而不论其法律关系如何。在建设工程施工合同纠纷中，常遇到的情况是：实际施工人将发包人和转包人或违法分包人作为共同被告提起诉讼，请求两被告共同承担还款责任；实际施工人起诉发包人后，申请将转包人或违法分包人追加为被告或第三人，要求共同承担还款责任；或者实际施工人起诉转包人或违法分包人后，又申请将发包人追加为被告或第三人要求共同承担还款责任。

   就共同诉讼领而言，当出现三方当事人的情况时，就建设工程领域而言，实践中，合同的相对性原则占据着主导地位，当追究工程质量责任、行使代位权时，保护债权人的利益与体现社会本位价值就成为了首当其冲的要以，实际施工人可以突破合同相对性原则，进而要求发包方承担工程价款。实际施工人向发包人提起的代位权之诉，与其向转包人或违法分包人提起的诉讼，不是必要共同诉讼，所以应当分案审理。《合同法司法解释》规定，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼，因为代位权之诉需以债权人起诉债务人之案的审理结果为依据。这也印证了对债权人起诉债务人之诉与债权人起诉次债务人之诉(即代位权诉讼)是可以分案审理的。我国民诉法规定，若两案诉讼标的为同一种类，可作为普通共同诉讼合并审理，但需经当事人同意。实践中，其实存在许多未经当事人同意而合并审理的情形。法院认为合并审理确有必要，可以简化诉讼程序、提高办案效率，又能够防止裁判的相互矛盾时，未经当事人同意便合并审理之情形并不罕见。虽然严格来说不符合法律规定，但并未损害当事人利益，也并无多少不良影响。

   从请求权领域而言，实际施工人向发包人主张权利与实际施工人向转包人或违法分包人主张权利，是基于不同的基础提出的。这其中存在着两个诉讼：实际施工人与转包人或违法分包人合同之诉，以及实际施工人与发包人代位权之诉。《合同法司法解释》第 15 条规定，债权人起诉债务人后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合该司法解释第 13 条之规定以及《民事诉讼法》第108 条所规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第 13 条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。然而，第 13 条规定：“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。其实“第 13 条规定”应属笔误，实际上是指“第 14 条”即“债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”也就是说，在债权人起诉债务人后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼的，如果符合起诉条件，且属于该法院管辖范围，则该法院应当受理债务人提起诉讼与债权人向次债务人提起代位权之诉可以并行不悖。更准确地说，问题的关键是实际施工人是否可以同时向同一法院提起上述两个诉讼，同时要求合并审理实际施工人基于施工合同之关系起诉转包人或违法分包人，基于代位权规定起诉发包人。这两者只要符合民诉法的立案条件，法院均应予以受理。但是，两诉并行之情形，仅存在于债权人向次债务人提起的代位权之诉终审判决之前。因为依我国代位权之规定，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即予消灭。因此判决发包人向实际施工人为给付后，实际施工人与转包人或违法分包人之间相应的债权债务关系即告消灭，实际施工人对转包人或违法分包人不再有法律上的权利义务关系，再对转包人或违法分包人提起诉讼不符合起诉条件。

   实际施工人起诉发包人之诉与实际施工人起诉转包人或违法分包人之诉的诉讼标的通常均为因建设工程施工合同所产生的权利义务关系，属同一种类。因此，实际施工人分别向发包人和转包人或违法分包人主张权利之案件能否合并审理，关键在于是否属于同一人民法院管辖问题。因两诉间的密切关系(通常均指向同一建设工程项目价款的支付)，也有合并审理之必要。但两诉的管辖法院可能不同。建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，按一般地域管辖原则，实际施工人起诉转包人或违法分包人的案件，由转包人或违法分包人的住所地或施工行为地法院管辖。代位权案件依《合同法司法解释》的规定，由次债务人住所地人民法院管辖。因此，实际施工人向发包人提起代位权诉讼的案件，由发包人住所地人民法院管辖。如果两案的管辖法院不同，则不可能作为普通共同诉讼予以合并审理。如果属同一人民法院管辖，则合并审理对法院和当事人均更便捷有利，也能解决中止诉讼的问题。

   实际施工人行使代位权向发包人所主张的权利，可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。我国《合同法》将代位权的客体限定为债务人的到期债权，《合同法司法解释》进一步将其限缩解释为具有金钱给付内容的到期债权或者说是金钱债权。代位权的客体较为狭窄，由此引发理论界与实务界的诸多争议。对实际施工人来说，仍有以下两个问题较值得探讨：

1、实际施工人能否代位行使转包人或违法分包人对发包人所享有的建设工程价款优先受偿权

   有人认为，我国债权人代位权制度之所以将物权排除在代位客体范围之外，是因为物权完全可以通过强制执行程序解决而无需采用代位权这种比较麻烦的程序，债权人可以申请对债务人的该财产强制执行而没有必要对其行使代位权。建设工程价款优先受偿权属于担保物权，因此，从司法解释的字面含义理解，我国代位权的客体应不包括建设工程价款的优先受偿权。但是，担保物权是为了担保债权的实现而设立的，若不将担保物权作为代位权的客体，将导致债权保全的目的不能实现。对此，已有学者结合案例予以分析研究：设甲对乙享有到期债权，乙对丙享有到期债权， 以其财产为丙的债务设定抵押担保，后甲对丙提起代位权诉讼，经审查代位权成立，则依我国代位权债务设定抵押担保，后甲对丙提起代位权诉讼，经审查代位权成立，则依我国代位权债务关系消灭，又因主债务消灭，则担保物权消灭，丁由此免除担保责任。甲提起代位权诉讼，不仅没有保全债务人的责任财产，反而消灭了债务人的担保物权，损害了责任财产，与债权人代位权制度的目的背道而驰。而债权人并不能直接对债务人的担保物权申请强制执行，可见不应将担保物权排斥在代位权客体之外。在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人多为建设工程所有人，在合同有效情形下，转包人或违法分包人对建设工程价款享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。从我国目前建设领域的现状看，拖欠工程款现象严重，建设工程价款优先受偿权对施工企业来说意义重大，在相当程度上，有无优先受偿权决定了施工企业能否实现其工程款债权。因此，若优先受偿权不能代位行使，则实际施工人的债权很有可能落空。而根据代位权理论，物权可以成为代位权的客体，建设工程价款优先受偿权作为从属于转包人或违法分包人债权的物权，从保全债权的目的出发，理应可以为实际施工人所代位行使。

2、实际施工人提起诉讼时，如果发包人和承包人账户已经被冻结，而发包人再行向承包人支付了工程款，应当如何处理？

2.1、如果发包人已经向承包人全额支付了工程款，即使账户已经冻结，发包人也不承担责任。

   根据合同的相对性原理，建筑工程合同的当事人双方为发包人与承包人，理应由承包人完成工程，发包人支付工程款。此种情况下，实际施工人因没有收到工程款，进而通过代位权的行使突破了合同的相对性，起诉了发包人。由于，发包人已经履行了其合同义务。因此，发包人不应再向承包人及实际施工人承担责任。此时，实际施工人应当另行起诉承包人，要求依据双方签订的合同，由承包人向实际施工人支付工程价款。

2.2、如果在提起诉讼后，发包人在已经收到法院冻结账户通知的情况下，仍然向承包人支付该部分工程价款，此时发包人则有恶意与承包人串通损害实际施工人利益之嫌，因此发包人仍然应当在实际施 工人起诉时发包人欠付工程款范围内承担责任。

   实践中，施工人常常处于弱势地位，因而我国建筑市场中建设工程施工合同的参与主体的地位并不平等，尤其是为了维护长期合作关系，实际施工人经常被迫向发包人做出让步。此时，合同的相对性原则很难保护施工人的合法利益。如果严格适用合同的相对性原则，明显是对弱者利益的伤害。而且，发包方没有全额向承包方支付工程价款，发包方的义务也就没有全部履行完毕。该种情况下，应当突破合同的相对性（依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。），继续要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。

（作者：刘俊丽 德衡律师集团合伙人 肖恩泽 德和衡律师事务所律师助理）