2017年10月，李先生与刘先生签订借款合同，借入100万元，期限一年。同时，两人以李先生一套市价120万元的房产签订抵押合同，约定如果李先生到期无法偿还借款，刘先生可以行使抵押权优先受偿。2018年2月，为进一步筹措资金，李先生将该套房产以140万元的价格售与王先生，并到不动产登记部门办理了过户。10月，李先生到期无力还款，刘先生讨要无果，发现房屋已经过户，遂提起行政诉讼，诉称不动产登记部门没有查明该宗房产的抵押情况，明显失当，属于登记错误，要求法院确认登记行为违法。不动产登记部门辩称李先生提交的申请材料齐全、符合法定形式，登记部门无过错。

解答

《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，明确了抵押人处分抵押物时抵押权人享有知情和事先同意的权利。《房屋登记办法》第34条也规定了抵押物在转移登记时要额外提供抵押权人同意的书面材料。《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机关因登记错误给他人造成损害需承担赔偿的法律责任。”所以本例的争议焦点在于刘先生是不是该房屋的抵押权人，不动产登记部门是否应该要求申请人提交（补正）刘先生同意转让房屋的书面意见。

一、李刘两人的借款合同与抵押合同是否产生效力

《物权法》第172规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。”两人签订的抵押合同是为了担保出借资金安全，属于借款合同的从合同。借款合同中，两人借、贷意思表示一致，借款合同自签订之时成立。同时按照《合同法》第210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，当刘先生将100万元实际交付给李先生时合同生效。借款主合同成立生效，抵押从合同的效力如何呢？根据《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。即房屋抵押权以登记为生效要件。李先生与刘先生签订的抵押合同属于债权范畴，意思表示一致时，抵押合同成立，产生了债权上的效力，但如果要发生物权上的效力，就必须具备登记要件。登记行为就是要通过第三方（一般为享有较高公信力的政府部门或社会组织）向社会宣誓（公示），刘先生对该房屋享有他项权利，用以保证交易双方信息的对等、透明，保护交易安全。所以本例中刘先生虽然有抵押合同（已发生债权效力），但由于没有登记，并没有成功设定抵押权（不发生物权效力），刘先生当然就不能行使抵押权人的权利。

二、不动产登记部门判断房产是否存在他项权利的依据

《物权法》第16条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，不动产登记薄载明的他项权利内容既是他项权利人行使权利的依据，也是不动产登记部门判断该不动产是否存在他项权利的标准。本例中不动产登记部门受理申请后，审核原不动产登记簿时，并没有发现他项权利栏中有抵押权的相关记载，也无从知道抵押合同的存在，可以认定该项房屋不存在他项权利。不动产登记部门转移登记的依据充分，程序合法，尽到了审查义务，王先生实际取得房屋所有权，刘先生的诉讼请求不能成立。至于刘先生所受的实际损失，应当追究李先生违约责任，提起民事诉讼加以解决。