一、基本案情

2007年8月29日，原告某银行与两被告陈某、A公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：陈某向某银行借款人民币37万元，用于购买A公司房屋，被告A公司承担阶段性连带保证责任。陈某以该房屋作为抵押物提供担保，后某银行和陈某办理了抵押物预告登记手续。合同签订后，原告按约发放贷款。后两被告之间的房屋买卖合同被判决确认无效。根据该判决陈某应偿还某银行本金354852.26元。某银行向法院起诉，请求判令：被告陈某偿付利息；被告A公司连带清偿借款本金及利息和逾期利息；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权。一审判决：陈某偿付某银行律师代理费5000元；某银行在借款本金及5000元律师费的范围内对抵押物享有优先受偿权；A公司对不足部分债务承担连带清偿责任。一审判决作出后，某银行、A公司均不服，上诉至中院。二审改判：陈某偿付某银行律师代理费5000元；陈某偿付借款利息；A公司就借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任。但驳回了某银行关于对抵押物享有优先受偿权的诉请。

二、律师分析

二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人某银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对某银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

本案中某银行的诉请之一是主张对案涉房屋即抵押物享有优先受偿权，但中院认为，根据《物权法》第二十条的规定，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权”。也即，虽然某银行已经取得了对抵押物的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记本身，某银行不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。

为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、预告登记不同于本登记，并不能使登记权利人取得物权。本案中，某银行对案涉的抵押物仅作了抵押权预告登记，而未作抵押权登记。所谓的预告登记，根据《物权法》第二十条的规定，是指“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权”而作的一种登记。从这一规定可以看出，预告登记是为“保障将来实现物权”而作的一种登记，因此预告登记的权利人对于登记物不享有物权，而仅享有未来取得物权的请求权。

 2、预告登记的权利人虽然对于登记物不享有物权，但是取得预告登记以后，权利人请求将来变动物权的债权请求权却因为预告登记的存在具有了对抗第三人的效力。也即，权利人通过预告登记，增强了债权请求权的效力，将原本仅对双方当事人具有约束力的债权请求权转变为对所有人都具有对抗效力的请求权，能够最大程度的保障债权人实现债权的可能性。因此，在进行不动产交易时，如果不动产尚不具备及时变动物权的可能性，如存在在先顺位的物权、房屋尚未建成或未完成初始登记等，都可以约定先行对不动产进行预告登记，以最大限度的保障将来债权的实现。

3、鉴于预告登记的权利人对于登记物并不享有物权，在登记物满足不动产物权登记的条件时，应及时办理物权的本登记，以最终确定无疑的取得物权，防止发生不测。另外，为有效督促义务人及时促成进行不动产预告登记的条件，也可在合同中约定相应的违约责任条款。本案中，某银行败诉的原因就在于其仅办理了抵押权预告登记，而没有办理抵押权登记。虽然抵押权预告登记强化了某银行的权利，但仍未使其取得抵押权，导致其最终不能对抵押物主张行使抵押权。

二、相关法律规定

《物权法》

第二十条　当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

《最高法关于<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》

第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。