一、基本案情

2012年3月，陈某与某房地产公司签订商品房买卖合同一份，约定其向该房地产公司购买在建别墅一幢，总金额600余万元。同时，陈某与农行某支行签订了《个人住房按揭(抵押)借款合同》，约定农行某支行以按揭贷款方式向其发放贷款500万元。由陈某以购买的上述在建房产作为抵押，并由其向房产部门办理了抵押备案登记(预购房产贷款抵押登记)，房地产公司承诺为上述借款承担连带保证责任。合同签订后，农行某支行依约发放了贷款，陈某也陆续还款，后因某房地产公司原因未能按时交房及办理产权证，陈某与其协议解除购房合同，因未能还款产生纠纷，银行提起诉讼，要求偿还借款本息，并对预告登记抵押房产行使优先受偿权。

法院经审理认为，因本案购房合同已解除，陈某已将房产退还某房地产公司，涉案购买房屋贷款本息应由某房地产公司返还银行。关于能否对预告登记的抵押房产行使优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。抵押权系物权，经登记才能发生效力，案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，双方可依合同主张债权请求权。银行行使抵押物优先受偿权的请求不能支持。据此判决：一、某房地产公司返还银行贷款本息；二、驳回银行行使优先受偿权的请求。

银行不服提起上诉，二审法院经审理认为，原审判决由某房地产公司返还银行尚欠的贷款本息正确。关于对抵押物优先受偿的上诉请求，系争房产上设立的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。依据物权法第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实的抵押权。故二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二、房地产律师分析

本案争议的焦点是，预购商品房抵押预告登记是否产生抵押效力？

房地产律师赖绍松认为，预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。因为预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记，故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，不予支持。

首先，应明确预告登记的法律性质。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是物权法关于不动产登记制度中的预告登记的规定，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。本登记是与预告登记相对应的概念，表明预告登记体现的是债权请求权，与本登记存在本质上的不同，但其均为表征权利的形式，并最终产生物权效力。故预告登记为债权内容与物权效力的结合。预告登记与担保物权的区别：预告登记是保全债权实现的措施，不存在变价和清算程序；担保物权在本质上是优先受偿权，它使得债权人在债权之外，享有变价抵押物并优先受偿的权利。预告登记的请求权基础不是预告登记本身，而是其保障的债权。预告登记所保全的请求权包括：不动产所有权转移请求权，设定抵押权请求权，消灭不动产物权的请求权，变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。物权法实施前，在国家立法层面尚未出现预告登记概念，较常使用的是预售商品房合同登记备案的提法，与物权法意义上的预告登记还是有着本质上差异的，因为预告登记引入之主旨，在与解决商品房预购人所面临的一房数卖的风险，确保预购人最终取得房屋所有权。预购商品房抵押权最早始见于1997年建设部的《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订)，该办法第三条第四款规定，所谓“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”所谓“预购商品房抵押权”的登记，依据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定，是指登记机关应当在抵押合同上作记载，因为此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记簿。在商品房建成之前，预购商品房抵押权之预告登记，主要在与确保商品房建成且预购人取得所有权登记后，这一所谓的“抵押权”能自动转换为该房屋上的抵押权，也就是转为现房抵押。反面言之，如预购人未取得所有权登记，房屋抵押权登记就无法完成，抵押权则不能产生。

其次，《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条所规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立或认定抵押权有效。条文中的登记是指预告登记还是本登记？预告登记是与本登记相对应的，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。

物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第十一条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述条文强调不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述法条位于物权法总则部分，对分则部分起到统领和指导的作用。则《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记簿时的登记，即本登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记。

再次，从合理平衡各方当事人利益而言，在某房地产公司和购房人可协同办理预抵押登记的情况下，如果房屋具备办证条件或房屋已登记到购房人名下时，可以考虑由银行垫付费用进行抵押登记；如果购房人和某房地产公司不予配合，则由银行提起诉讼，判令某房地产公司和购房人协助办理抵押登记，以实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

三、律师提醒

1、当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括办理了预告登记（包括预抵押登记）的商品房。

2、预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应申请将预抵押登记转为商品房抵押权首次登记。

3、申请预告登记（包括预抵押登记）的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。